【论文关键词】：国际贸易；滥用市场支配地位；市场；界定 【论文摘要】：垄断的潜在危害自不待言，而滥用垄断力量的危害更是显而易见的。在国际贸易中，对于滥用市场支配地位中市场如何界定是争论很大，容易被模糊的一步。文章通过详细的阐述市场支配地位中市场界定的重要性，以及如何来界定市场支配地位，为实务解决提供一定的建议。 "滥用市场支配地位"行为原本在公用事业领域较为突出。如邮电局强行为用户配发电话机，电力部门强迫用户购买其指定的配电箱，自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备，煤气公司强迫用户购买其指定的煤气灶和热水器等。公用企业具有自然垄断行业的特征，由于受资源、技术等方面因素的制约，由一个或者少数几个企业来经营比更多的企业参与经营能取得更大经济效益，也比较容易界定。但是在其他普通商业领域，滥用市场支配地位的界定则难以取得一致见解。而在国际贸易中滥用市场支配地位，其实质是滥用垄断力量的表现之一。当今世界各国，尤其是市场经济发达的国家，大都有反垄断法，只是名称不同。如美国称之为"反托拉斯法"，日本称之为"公平交易法"，欧盟则习惯称之为"竞争法"，我国直接称为"反垄断法"等等。但不管如何称呼，其目的是一样的，即改善经济效能，使消费者享受较低的价格，更多的选择和更好的产品质量。其中，大部分均有涉及滥用市场支配地位方面的规定。 一、市场支配地位的涵义 关于市场支配地位( dominant position) ，不同的学者下的定义并不完全一样。例如，一种定义将其定义为"单一企业策略可以或者可能对于福利有负面效果的情况"①。这个定义是西方学者以社会福利最大化作为预期目标的一种定义，但是并没有阐明静态与动态效率的有关影响。另一种定义是指"这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力，从而可以为所欲为地实施自己的经营策略，并且能够完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件"②。这个定义强调的是企业在市场上能够不受其他企业竞争的影响，并能够按自己的目标控制市场，影响市场竞争条件并获取利益，但忽视了企业应具备的条件。还有一种定义认为，"市场支配地位是指企业所获得的能够独立于其他竞争者采取影响价格和产量的行动的一种市场力量"③ 。这个定义强调的是企业在市场竞争中已不受其他竞争者的影响而能够独立地采取行动提高产品价格或降低产品产量，这个定义直接强调企业在市场上对产品价格和产量的操纵与影响能力，同样忽视了企业应具备的条件。欧共体委员会在关于大陆罐头(Continental Can)一案的裁决中对市场支配地位的定义也作出了经典表述:如果企业有能力独立行为，即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况，它们就是处于市场支配地位的企业。我国反垄断法中所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 市场支配地位是市场优势滥用的首要构成要件。司法实践中认定企业是否违法首先就要考察企业是否拥有市场支配地位。因而，跨国公司也往往以否认拥有市场支配地位来作抗辩。市场支配力是指市场上存在不受竞争制约的企业(基本上是跨国公司)不必被迫考虑其竞争者或其交易对手行为的企业，因此，它可以通过单方面的行为甚至独自就影响市场上的竞争条件，即是说不是竞争能够支配这些企业，而是这些企业支配竞争，同时还表现为一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以相应不存在卡特尔协议的情况下共同支配市场。在英国的《公平贸易法》中，市场支配地位是作两种划分，一是结构性的，二是行为性或混合性的。前者指一家企业单独拥有的市场支配地位，即是指一个独家企业，或一组相联系的企业，至少占有25%的相关市场。没有必要对结构情形中的行为进行调查来确定市场支配地位是否存在，仅市场份额因素本身就足够了，但如果为了调查是否利用了市场支配地位，那么对行为的调查就是必要的。后者指由多家企业共同拥有的市场支配地位。仅市场份额的调查是不够的。在这种情况下除了调查市场，对市场中的企业行为也要进行调查，如对《公平贸易法》中所讲的那些采取特殊做法来限制、阻止或扭曲相互之间的竞争的企业。这种划分没有德国法的详尽，但它体现了一种思想，即在市场优势滥用的指控中，企业不得以单独不拥有市场支配地位作抗辩，如果它与其他企业结合在一起占居了市场支配地位，并与其他企业共同采取了特殊的限制竞争作法的话。 二、关于滥用市场支配地位的界定 在实务操作中，认定国际贸易中的一方（一般是销售方）滥用了市场支配地位，是一个看似简单而实际上比较复杂的问题。简单的是各国大多有国内法或国际法对此做出规定，似乎只有对照规定即可。如《欧盟条约》第86条规定: "一个或者多个在共同市场或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业，滥用这种地位的任何作为可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止;特别是禁止包含下列内容的滥用行为：直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件地； （一）限制生产，市场或者技术发展，损害消费者利益的； （二）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其以不利的地位； （三）要求对方当事人接受与合同主题在本质或者商业习惯上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件。" 根据联合国《控制限制性商业惯例的多边议的公平原则和规则》规定，企业原则上应避免在有关市场中采取下列行动或行为：对其他竞争者采取掠夺性行为，如使用低于成本的价格消灭竞争者；在供应或购买货物或服务时歧视性定价；通过一系列的措施达到企业兼并获取市场支配地位的目的；规定进口货物在进口国的转售价格；并非为了正当的商业目的，诸如质量、安全、充分的销售和服务等附加供应货物或提供服务的条件，例如，以向供应人或其他指定的人购买其他货物或服务为提供某种服务或货物的条件。 我国反垄断法第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。 美国的《歇尔曼法》，《克来顿法》，德国的《反对限制竞争法》，联合国的《消除或控制限制性商业惯例法律范本》等等，对滥用市场支配地位都也有相应的规定。然而，我们可以发现，在实务中，以《欧盟条约》第86条为例，要认定一个行为是滥用市场支配地位的行为，并非简单的过程，其至少包括四个方面的步骤： (一)界定市场的定义，包括产品市场和地理市场。 (二)界定国际贸易一方是否在该市场拥有支配地位。 (三)该方是否滥用了其支配的地位。 (四)给竞争对手或消费者造成了损害。 我国反垄断法也借鉴上述别国立法经验作出了如下规定，认定经 （一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； （二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （三）该经营者的财力和技术条件； （四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； （五）其他经营者进入相关市场的难易程度； （六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。 三、滥用行为的界定 通常企业拥有市场支配地位并不为法律所禁止，但滥用其地位则为法律所不容。所以关键在于如何认定其有滥用的行为。在理论和实践中人们往往只强调三个步骤来分析和解决问题：一状态要件--市场支配地位;二行为要件--取得，维持和扩展市场支配力的积极行为；三 后果要件--对消费者和竞争对手造成的损害④。首先，对市场（包括产品市场和地理市场）的界定是大前提。不先把市场的范围搞清楚，直接分析某企业的某产品是否拥有支配地位，是否滥用该地位等，都是不科学的。当然，在大多数情况下，市场的定义是显而易见的，无需费力考虑，但也有很多案例中，市场的定义至关重要。比如一样商品，出口到很多国家，在少数几个国家占有大比重，在多数几个国家只有百分比很小的零销，此时，市场为少数几个国家，还是全部拥有出口产品销售的国家，则是界定是否占有市场支配地位的重要前提。其中，何谓统一的地理市场是一个需要首先解决的问题。因为如该商品不能单独构成一个市场，并且统一的地理市场也没有形成，那自然无法界定市场，那么所谓滥用市场支配力量也就无从谈起。 要确定市场支配地位，界定市场的步骤是必不可少的，有些时候是极其重要的。市场界定不清，很可能导致截然相反的认定结果。事实上，不仅在国际反垄断领域（支配市场的行为在很大程度上就是垄断行为），在国内反倾销反补贴领域，对市场的界定都是十分重要和值得研究的，尤其在欧共体《罗马条约》规定之下所谓的共同市场中，市场的确切范围更是重要。其次，则是经营者以各种有形无形方式利用了此种优势，损害了消费者或竞争对手的利益。我国反垄断法对滥用市场支配地位的表现形式作出了规定： （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 四、我国反垄断法对滥用市场支配地位的规定 我国的反垄断法是在借鉴各国经验的基础上结合本国实际作出的，也堪称十分全面周详，但私以为，还有稍有缺憾： （一） 对市场的认定模糊 首先，立法者应对"相关市场"作出明确界定，这是认定市场支配地位的前提。但就目前反垄断法而言，并未显出立法者对该问题倾注了充分的关注和重视。而且现行的《反不正当竞争法》等也未对此作出明确的规定。这种情形势必造成实践中的困难。建议，在立法中明确界定相关产品市场和相关地理市场，并在执法中充分考虑需求状况、产品性能、价格等有关因素，以求适用法律公平、效率、合理。其次，定量分析不可或缺。反垄断法第十九条第一款规定，任何拥有一半市场份额的经营者将被推定为具有市场支配地位。这与欧盟竞争法的标准大体一致。值得注意的是，在我国，市场份额超过50 %的企业基本都是大型国企，而且大都处于公用事业领域，可能获得反垄断法的豁免;而市场份额超过50 %的私有企业几乎凤毛麟角。这是我国的特殊国情，有别于欧盟和美国。在这种情况下，该市场份额标准显得过高，这将导致该条规则极少被适用，有违立法初衷。另外外国企业在我国被裁定为市场支配地位滥用的可能性大大降低。与中国国情相似的众多经济转型国家，多以35 %作为市场份额的定量标准，值得我们借鉴。虽然第二款第三款作出了补充，但并不能保证万全。 （二） 对滥用行为的认定不全面 国际立法经验表明，对滥用行为的认定经历了从结构主义向行为主义转变的过程。中国在立法上关注对行为本身进行规范，并未明确提出奉行的是本身违法原则还是合理原则。根据目前国际通行做法和中国国情，采用后者更为恰当。但实践中，合理原则要求执法者能充分考虑市场结构、企业绩效和行为后果，判断过程复杂，难度较大，这就需要执法者具有较高的经济学水平和其他相关素质;此外，也要求有关部门在实践中不断细化认定标准，出台实施细则，以便操作。再者，对滥用行为的认定，不仅应考虑排挤竞争的因素，也应考虑损害消费者福利的因素;同时我国应明确采用欧盟"实质的"或"潜在的"损害后果标准，有助于更好地保护中小企业的利益。 五、结语 从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，不再对市场支配地位规制。从中国经济发展的现状看，规模经济发展不够，企业竞争力低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。因此，总的来说从我国目前经济发展的水平和企业竞争力的现状出发制定的中华人民共和国反垄断立法针对市场支配地位本身进行规制更具合理性，值得在实践中认真实施，进一步发展完善。 注释： ①《美国最高法院判例汇编》， 1956 (351) : 305、309 - 310. 转引自刘宁元， 司平平， 林燕萍. 国际反垄断法》， 上海:上海人民出版社， 2002年版，第91页. ②《美国最高法院判例汇编》， 1991 (221) : 6. 转引自刘宁元， 司平平， 林燕萍. 《国际反垄断法》，上海: 上海人民出版社， 2002年版，第98页. ③ See Chicago Board of Trade v. United States， 246 U. S. 231 (1918). ④ 陈晶莹主编.《国际贸易法案例详解》，对外经济贸易大学出版社，2002年6月版. 参考文献 王家珍主编. 《反不正当价格行为研究》，中国物价出版社，2003年6月版. 陈晶莹主编. 《国际贸易法案例详解》，对外经济贸易大学出版社，2002年6月版. 尚树梅主编. 《国际经济法案例分析》，中国人民大学出版社，2000年12月版. 刘宁元， 司平平， 林燕萍. 《国际反垄断法》，世纪出版社，2002年9月版. 王生卫. 《反垄断法中滥用市场支配地位的界定》，载于《华南农业大学学报(社会科学版)》，2011年1月号. 孔祥俊. 《反垄断法原理》，中国法制出版社， 2001年7月版. 李小明. 《反垄断法中滥用市场支配地位法律问题研究》，中国政法大学2005年博士学位论文， 46-47.
