一、绿色壁垒的真实内涵 (一)绿色壁垒与正常的环保(绿色)措施的定义 绿色壁垒又称环境壁垒，是指进口国政府以保护生态环境、自然资源和人类健康为由，以限制进口、保护贸易为目的，通过颁布复杂多样的环保法规、条例，建立严格的环境技术标准和产品包装要求，建立烦琐的检验认证和审批制度，以及征收环境进口税方式对进口产品设置的贸易障碍。绿色壁垒是进口国借环境保护之名行贸易保护之实，其目的是为了构筑阻挡外国产品进入本国市场的屏障，以保护本国的相关产业，其实质是一种新型的非关税壁垒，是贸易保护主义的手段。 正常的环保(绿色)措施是进口国为保护环境、保障人民与动植物的生命或健康、保护可能用竭的天然资源所采取的必需措施。正常的环保(绿色)措施符合国内外的科学、合理的环保标准与要求，其目的是为了保护进口国的环境、保障人民与动植物的生命或健康、保护可能用竭的天然资源，对正常的国际贸易也不会构成阻碍与扭曲。 (二)绿色壁垒与正常的环保(绿色)措施的区别 绿色壁垒常常与正常的环保措施交织在一起，因而具有很大的隐蔽性和欺骗性。我们认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：(1)合法性。正常的环保措施符合国际上合法、有效的环保标准的要求；而绿色壁垒超出或违反国际公认或大多数国家所能接受的标准。(2)合理性。正常的环保措施满足保护环境的必要标准，实施的费用经济，技术简单，操作性强；而绿色壁垒的标准过于严苛，超出必要限度，实施费用昂贵、程序烦琐、技术复杂，很难达到要求。(3)非歧视性。正常的环保措施对国内外商品平等对待；而绿色壁垒对外国商品实行歧视。(4)目的性。正常的环保措施是为了实现保护环境等目标；而绿色壁垒是为了阻挡外国产品进人本国市场。所以从这几点来看，根本不存在所谓的“正当的绿色壁垒”，绿色壁垒就是恶意的、不正当的。 二、WTO法中对绿色贸易壁垒的有关规定 (一)《关贸总协定1994》(以下简称GATrl994)第20条“一般例外”条款的规定 该条规定：“本协定的规定不得解释为禁止缔约国采用或加强以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制……(b)为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施……(g)与国内限制生产与消费的措施相结合，为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施……”该条款赋予WTO各成员以环保例外权，即各成员有权以“保障人民、动植物生命或健康”或“有效保护可能用竭的天然资源”为理由，而采取限制贸易的措施。但该限制贸易的措施应“不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制”，否则则构成绿色贸易壁垒。 (二)1994年的《技术性贸易壁垒协议》(以下简称TBT协议)和《卫生与植物检疫措施协议》(以下简称SPS协议) TBT协议其序言开宗明义地申明：不得阻止任何成员方在其认为适当的程度内采取必要的措施，以保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施。SPS协议也规定，各成员方政府有权采取必要的卫生与检疫措施保护人类和动植物的生命和健康，使人畜免受饮食或饲料中的添加剂、污染物、毒物和致命生物体的影响，并保护人类健康免受动植物携带的病疫的危害等，只要这类措施不在情况相同或类似的成员方之间造成武断的或不合理的歧视对待。SPS协议则更进一步。除此以外，其第5条7款引入了“预防原则”，即在找不到充分的科学证据时，成员方可以根据获得的有关信息，临时采取某种卫生或植物检疫措施。 (三)《服务贸易总协定》中的环境条款 《服务贸易总协定》的第14条“一般例外”中亦允许成员方采取或加强“保护人类、动植物生命或健康所必需的措施”，只要这类措施“不对情况相同的成员方造成武断的或不合理的歧视，或不对国际服务贸易构成隐蔽的限制”。 (四)《与贸易有关的知识产权协定》的有关规定 该协定鼓励各国更多地进行环境保护技术的研究、创新、转让和使用，以及规定了可以出于环保等方面的考虑而不授予专利权，并可阻止某项发明的商业性应用。 三、WTO法对绿色贸易壁垒的界定的法律原则 (一)国民待遇原则 有些国家出于维护本国利益的目的，对本国产品实行宽容的政策，对他国产品采用严厉的绿色标准，这违反了GATT1994第3条国民待遇原则。“美委汽油案”就是世界贸易组织受理的一起环保标准违背国民待遇原则的案例。美国环保署于1994年对在美国九大城市出售的汽油制定了环保标准。规定汽油中的硫、苯等有害物质的含量必须低于一定水平；美国国内生产的汽油可以逐步达到有关标准，而进口汽油必须在1995年1月1日该规定生效的日期立即达标，否则禁止进口。委内瑞拉作为向美国出口汽油最多的国家，向WTO提起了上诉。专家组认为，尽管各国有权根据本国的情况制定相应的环保措施和标准，但对进口商品的有关待遇不得低于本国相同或类似的商品，美国对进口汽油环境标准要求超过本国汽油，限制了外国汽油的进口，违反了WTO的国民待遇。上诉机构也认同此观点，认为环保例外措施必须在不造成不公平和随意的事实、不构成对国际贸易的变相限制的前提下才可应用。 (二)最惠国待遇原则 GATT1994第1条最惠国待遇原则是维护自由贸易正常进行的原则，其目的是对来自任何国家的相同进口产品，均给予同等的待遇。这方面的经典案例即1996年美国与印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国的“海虾与海龟案”就体现了环保政策与最惠国待遇的冲突。为了保护濒危物种海龟，美国要求在海龟栖息地作业的捕虾拖网船必须使用美国科学家发明的“海龟驱赶装置”(Turtle Excluder De-vice，简称TED)，以便使海龟逃离捕虾拖网。美国以上述四国围捕海虾未使用海龟驱赶装置违反了《濒危物种法》609条款为由禁止从这些国家进口海虾。印度等国认为，仅因生产或加工方法的不同对来源于不同国家的相同进口产品实行差别待遇违背了WTO的最惠国待遇，并且美国在实施609条款过程中，对前期受影响的14个加勒比及西大西洋地区的海虾出口国以更优惠的待遇，使它们享有比申诉方印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国更为宽裕的过渡期(前者有3年过渡期，后者仅有4个月)，以及给予前期受影响的14个加勒比及西大西洋地区的海虾出口国资金、技术上的援助，而申诉方印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国四国并没有享受此待遇。这显然构成了对WTO不同成员之间的歧视，也背离了最惠国待遇这一非歧视原则。 (三)对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制 GATF1994第20条的b款和g款的规定，一般被称为“环保例外条款”。有些文章认为这两个条款正是绿色壁垒存在的法律依据，其实这种说法是对这两个条款的误解。正如在“美委汽油案”中上诉机构所言，对条约的所有条文应作整体解释，对GATT1994第20条的b款和g款的理解应和第20条引言结合起来。也就是说，这两个条款并不是所谓的授权条款，其目的并非授予各国设置“绿色壁垒”的权利，而是承认各国有设置正常的环保标准、采取正常的环保措施的权利，但是该权利还要受第20条引言中的“不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制”的制约。正如上诉机构在美国“海虾和海龟案”的报告中的明确论述：“引言所使用的语言很清楚地表明GATT1994第20条的各项例外是一种‘有限的和有条件的例外’(a limited and conditional excep-tion)。” 那么如果环保例外措施构成“对情况相同的各国，实施的措施构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制”，则该环保措施将构成绿色贸易壁垒，成为WTO法所不允许的行为。相应地，判断与甄别一环保措施是正常的环保措施还是绿色贸易壁垒的标准就是，该措施是否是“对情况相同的各国，实施的措施构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制”。但是对于何为“情况相同”，什么样的差别待遇是“武断的”、“不合理的”，以及何谓“构成对国际贸易的变相限制”，GATT1994没有给出明确清楚的衡量标准；像“必需的措施”这样的关键词，其内涵和外延也未得到明确的界定。 但从“海虾和海龟案”这个最近的与绿色壁垒有关的案例来看，在实践中，WTO的争端解决机制在一定程度上似乎能够弥补这些法律条款的先天不足。1997年，印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国四国联合指控美国以《濒危物种法》609条款为由禁止海虾进口违反了WTO的有关规定。美国则援引GATT1994第20条“一般例外”作为其施行609条款的主要依据。上诉机构通过下列两项分析说明美国在实施609条款的过程中构成了“武断的歧视”：(1)美国通过609条款要求条件各异的海虾出口国一律采取同美国一致的捕捞方法，而不问这种复杂的捕捞方法在这些出口国的适用性。(2)有关政府机构在进口许可证的认证过程中，无论是接受或是拒绝许可，均未出示书面的、经过论证的正式决定，也未个别通知出口国，并且没有为被拒绝的出口国提供辩解、寻求法律救济的正式途径。这种认证过程是不正式的和随便的，其结果可能导致对出口国权利的侵犯。 (四)对发展中国家应给予差别和优惠待遇 在GATT1994第37条第1款，发达国家承诺，对与发展中国家成员目前或潜在出口利益特别有关的产品，不建立新的关税或非关税进口壁垒，不加强已有的这些壁垒。该条当然包含发达国家应不建立新的绿色贸易壁垒的含义。但该条规定相对来说比较原则，不具操作性，且只要求发达国家成员尽可能地实施上述措施。 TBT协议与SPS协议中赋予了发展中国家以优惠待遇，主要体现在以下几个方面：一是在制定技术、实施技术法规和标准等方面，对发展中国家可以不采用不适合其发展和贸易需要的国际标准作为它们自己的技术法规和标准的基础；二是SPS协议要求发达国家给发展中国家援助以便加强其食品安全和动植物健康保护；三是发展中国家有权利延缓实施该协议的缓冲期。这种缓冲期给发展中国家必要的时间去采纳国际标准或者是在科学的原则下去建立自己的SPS法规框架，在缓冲期内采取直接或间接影响国际贸易的SPS措施不受WTO规则的制约，SPS委员会可应要求给予更长的时间。 TBT协议第12条3款要求发达国家成员在制订和实施技术规章、标准和合格评定程序时，应考虑到发展中国家成员在发展、财政和贸易方面的特殊需要，以确保这些技术规章、标准等不会对发展中国家成员的出口制造不必要的障碍。 TBT协议第11条和第12条要求各成员在接到发展中国家成员的请求时，应就其技术规章的制订、设立国家标准化机构和参加国际标准化机构等事项提出建议，并给予技术援助。协议还允许发展中国家成员按照它们特殊的技术和社会经济情况采用某些技术规章、标准和合格评定程序，以便保持与它们的发展需要相一致的当地技术、生产方法和工艺。经发展中国家请求，对其应承担的协议义务可在限定时间内给予整体或部分免除。 所以，如果发达国家未在设置正常的环保标准或采取正常的绿色措施时，给予发展中国家以上的优惠或差别待遇，则发达国家的行为也构成绿色壁垒。 四、WTO法对绿色壁垒规制的缺陷 在乌拉圭回合谈判过程中，贸易与环境问题并未被列入谈判的议题。因此，整体说来，对与贸易有关的环保问题的规定在现阶段的WTO法篇幅很少，而已有的“环保例外条款”也存在诸多缺陷，不足以对越来越成为贸易保护主义的主要手段的绿色贸易壁垒构成强有力的有效约束与遏制。 (一)GATT1994对绿色壁垒规制的缺陷 GATT1994第20条规定的“环保例外权”，强调了各成员方的权利享有，但对于行使此权利缺乏明确有效的约束性规范；同时，规范内容本身过于抽象，关键性概念的内涵和外延难以界定。对于何为“情况相同”，什么样的差别待遇是“武断的”、“不合理的”，以及何谓“构成对国际贸易的变相限制”，GATT1994没有给出明确清楚的衡量标准，结果给条款留有极大的解释空间，使得这些条款在实际操作中具有非常大的弹性，结果很容易被滥用，这就使得一些绿色壁垒能披上合法的“外衣”。从一定意义上讲，这些环保例外条款为贸易保护主义者设置绿色壁垒提供了法律依据。 (二)SPS协议与TBT协议对绿色壁垒规制的缺陷 SPS协议规定，缔约方可以实施高于国际标准、准则或建议的措施，只要这些措施有其科学的依据。即国际标准、准则对各国并不具有强制、统一的约束力，各国可以自行制定和维持比有关国际标准、指导原则或建议更高水平的SPS措施，虽然协议又要求措施要有“科学依据”，但所谓的“科学依据”实际上是很抽象、极具争议性的字眼，最终的结果将是使一些国家能轻易地制定与实施高于国际标准、准则或建议的措施，并使这些措施成为阻碍正常贸易的绿色壁垒。 同样TBT协议也允许成员国在制定环境技术标准时，以国际标准为基础可实行自愿标准，尽管也有“只要其对贸易的限制不超过为实现这一合理目标所必需的程度”这样的限制，但和SPS协议一样，这样的措辞抽象、极具争议性，极易成为设置绿色壁垒国的法律依据。 TBT协议第2条第二款规定：“若不存在有关的国际标准……适当提前一个阶段，在一出版物上刊登有关他们拟提出的特定技术法规的通知，使其他成员方的有关各方熟悉这些技术法规……对其他成员方应一视同仁地给予一段合理的时间，便于他们提出书面意见，在接到请求时，应讨论这些意见，并考虑这些书面意见和讨论结果。”这实际上模糊了各国技术的制定约束。如果一国本着限制进口的思维去制定技术性规定，那么它只需要提前按规则办，就可在不违反TBT协议的状况下，制定一个实际上是绿色壁垒的技术法规，达到保护本国贸易的效果。 总之，两协议更多地强调各成员在采用自定的技术法规和标准以及采取必要措施来确保实现各自认为合适的保护水平等方面的权利；相反，对这些法规、标准或措施可能造成的不良贸易影响却缺乏硬性的明确的规定或制约，这必然会为一些国家设置绿色壁垒留下可乘之机
