一、引言:问题与思路
随着石油等垄断行业反腐力度的加大，规制行政性垄断的呼声日趋强烈。那么，反垄断法是否真的能够实现这样的诉求?其实，规制行政性垄断诉求集中反映的是，人们对政府干预经济过多而不合理地给予国有企业垄断地位、限制了其他企业竞争，及由此导致的腐败问题的不满。问题的本质是政府与市场边界的错位，而我国反垄断法的行政性垄断规制架构在解决这一问题上存在很大局限。因此，有必要从顶层设计的高度，寻求在更广范围内发挥反垄断法对政府规制作用的方案。
(一)与企业反竞争行为相对的政府反竞争行为
中国电信、中国联通在互联网宽带接入市场的价格歧视行为得以实施，很大程度上源于宽带接入市场的垄断运营体制赋予了两家企业在一定范围的排他性经营权《邮政普遍服务基金征收使用管理暂行办法(征求意见稿)》拟对我国境内经营快递业务的企业征收0. 1一2元/件不等邮政普遍服务基金，在普遍服务没有放开的情况下，这显然使得民营快递企业在与中国邮政的快递服务竞争中处于极不利地位。
(二)仅规制行政性垄断所产生的局限
公权力破坏市场竞争的行为与政治制度无关，在市场经济发达国家同样存在。但很少像中国这样赋予公权力限制竞争以行政性垄断这一特定的概念和涵义。我国反垄断法定义的行政性垄断，是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。这类行为既包括限制竞争的具体行政行为，也包括限制竞争的抽象行政行为。实践中，对行政性垄断的规制除了要求具有排除、限制竞争后果外，严格遵循主体、行为方式、行为标准分析架构。
二、制度路径:符合宪法授权的实践经验
(一)影响竞争的立法优先咨询
影响竞争的立法优先咨询，是指相关机构在制定(修改)涉及竞争问题的法律时，必须事前咨询或听取竞争主管机构的意见，最大限度确保对竞争与管制边界划分及管制方案设计的合理化，减少不必要的反垄断除外(豁免)及不合理限制竞争的规定。这一制度的基本法理在于，确保政府对竞争自由的干预立法局限于弥补市场失灵的需要，符合比例原则的要求。事先防范反竞争规则生成要比反垄断法事后救济容易很多，因此，许多国家的竞争法中都规定了立法优先咨询制度。
(二)影响竞争的法律实施意见征询
影响竞争的法律实施意见征询，是指相关机构在做出可能影响竞争的法律实施决定时，事前咨询或听取竞争主管机构的意见，以确保法律实施过程中最大限度地促进竞争。因为，即使法律规则本身对竞争的限制是合理的，但也面临着实施不足或实施过度而不合理地损害竞争的风险。正是基于实施上的问题，导致了尽管国务院及中央各部门相继颁布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》及其实施细则，仍然无法撼动阻挡民营资本进入垄断行业的玻璃门、弹簧门。
确保法律按照比例原则的要求实施，与按照同样的要求制定一样重要。尤其是，在存在多种可实现管制目的方案的情况下，要确保选取对竞争限制最小的方案;或者，在管制规则存在多种解释情况下，要确保向着最有利于竞争的方向解释、实施。反垄断法事前介入对于确保管制在法定的范围之内实施并充分考虑因素，具有极其重要的作用。
(三)对管制之下企业反竞争行为的执法
对管制之下企业反竞争行为的执法，是指管制法律内容本身或者其实施欠缺合理性而导致企业实施了反竞争行为，而企业这种反竞争行为又违反了反垄断法的禁止性规定，从而受到反垄断法制裁。一般而言，管制法做出限制竞争的制度安排，就会或明或暗地排除竞争法适用。因为，国家立法同样具有限制竞争的权力。问题是，基于政府被俘获、部门立法或者政府自身的知识局限等因素，政府限制竞争的安排可能是不合理的。这就需要反垄断机构在宪法允许的条件下进行事后救济，即刺破管制面纱、对该管制之下企业反竞争行为进行执法。我国台湾地区的竞争机构就是通过直接规制管制下的企业限制竞争行为，控制管制的反竞争影响。
三、规制建议:克服行政性垄断规制局限的制度方案
(一)宪法依据
《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第15条一方面规定国家实行社会主义市场经济，明确了市场在资源配置中的基础性作用，肯定了以维护(作为市场机制核心的)自由竞争为基本目标的反垄断法的普遍适用性;另一方面规定国家完善宏观调控、法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，限制滥用契约自由，确认了政府干预的合法性。可见，在维护自由的反垄断法与限制自由的政府干预之间，宪法没有做固定的取舍。在单纯依据文本规定无法从根本上或者无法更好地解决反垄断法与管制法地位、关系问题时，可以依据宪法原则的价值取向对这两个完全相反的宪法条文作一个择优选择。
(二)路径建构
借鉴先进法域的制度经验，并根据我国的实际情况，我国反垄断法对政府反竞争行为规制需要以下三个方面建立规制路径体系，弥补反垄断法对行政性垄断规制的不足。
1.引入立法优先咨询制度
我国反垄断法缺乏明确的立法优先咨询制度设讯《反垄断法》第9条规定反垄断委员会负责拟定竞争政策，可竞争政策的范围是什么?是不是包括影响竞争的其他所有竞争法之外的法律、政策?其它法律制定是不是必须征求反垄断机构的意见?
为了确保竞争机构在影响竞争的法律制定中的作用，建议对《反垄断法》第9条的竞争政策做广义解释①，明确反垄断委员会对其它部门拟定的涉及反垄断法事项的法律、政策和规章提出修改建议的权力②。同时，在影响竞争的其他法律(尤其垄断行业立法)中规定:在制定、修订以限制竞争事项为内容的规章制度时，必须事先与反垄断执法机构进行协商，听取其意见。这样既赋予反垄断执法机构对相关立法的建议权，又要求管制机构在相关规则制定前征询竞争主管机关的意见，可以最大限度实现反垄断法在各领域的一致适用，促进管制领域引入竞争。
2.建立法律实施意见征询机制
建立法律实施意见征询机制的关键在于:其一，确保反垄断机构广泛参与管制过程，以利于竞争机构充分了解各领域的竞争现状，及时、持续地给出关于竞争的意见;其二，确保反垄断机构的意见得到充分尊重，以利于确保反垄断机构在竞争问题方面的权威，最大限度地避免管制机构做出不当限制竞争的决策。
四、结语
回应本文开头提出的问题，规制行政性垄断的呼声实际反映的是民众对政府干预经济过多，不合理地阻碍企业竞争或不合理地赋予国有企业垄断地位的不满;而现有的行政垄断规制架构在解决这一问题方面的作用极其有限，很难与大众的期望吻合。问题的关键在于如何完善和发挥反垄断法的作用机制，扩大其作用空间，在更广泛的范围内规制政府反竞争行为。
