一、引言
2014 年8 月10 日，国务院发布了《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》，该意见明确提出发挥保险风险管理功能，完善社会治理体系。运用保险机制创新公共服务提供方式，发挥责任保险化解矛盾纠纷的功能作用。在此之前，保险行业为扩大有效和中高端供给、增强供给结构对需求变化的适应性和灵活性，已经走在其他金融行业前面，推出了很多保险供给侧创新产品，满足了现代保险服务业发展的强劲需求。在众多保险创新产品中，诉讼财产保全责任保险引起了司法界、保险界、经济界的极大关注和兴趣，推出后颇受好评。
有文章认为: 诉讼财产责任险在我国保险领域还是一片蓝海，市场新、潜力大、专业程度高，当事人需求强烈、接收程度高、易于市场推广。有保监局人士接受新闻媒体采访时声称: 诉讼财产保全责任保险在产品创新和参与社会治理等方面具有积极意义: 一是利用产品创新，满足消费者不同领域的需求，拓宽商业保险保障范围的同时，有利于促进保险业自身的发展; 二是参与司法实践，为充分发挥商业保险在社会治理中的作用提供新思路。一片叫好声中，也有不同观点认为，尽管保险业供给侧改革客观上需要保险市场推出创新型产品，但任何保险创新产品都必须符合保险基本特征和要件，更不能脱离保险本质。本文将以诉讼财产保全责任保险为切入点，采用将司法实践中有关财产保全法律理论和保险实务中的承保风险理论交叉运用的思维方式，对保险创新产品供给侧改革做一次跨界研究。
二、保险创新产品诉讼财产保全责任保险之概述
( 一) 简要发展历程
2012 年，诚泰保险公司率先开发出诉讼财产保全责任保险，云南省保监局批复同意该公司在云南省试点经营。该保险产品试点得到中国保监会认可后，其他公司迅速跟进。截止到2015 年年底，中国保监会已批准包括平安、人保、太保在内的18 家财产保险公司经营该项保险产品。各保险公司为确保自家产品能被各地各级法院所接受，一直在着力推动各地高级法院为该类产品进行背书。各地高级人民法院先后出台指导意见或正式公函，确认本辖区内法院可以接受此类保险产品作为诉讼财产保全的担保。
( 二) 保单定义和保险责任
目前市场份额较大的两家保险公司平安产险和人保财险的保单和保险条款尽管都被命名为诉讼财产保全责任保险，但均未对诉讼财产保全责任保险给出清晰、明确定义。两种格式保单核心内容基本一致，但措辞相差较大，人保条款26 条、平安条款仅13 条。概括而言，两保单项下的保险责任均为: 如因被保险人申请诉讼财产保全错误并致使被申请人遭受损失的，保险人在规定限额内承担赔偿责任。
( 三) 业务模式
在保险业务中，被保险人( 财产保全案申请人)向保险公司递交投保申请并提供保险人要求的材料，保险公司核保并同意承保后，会签发一份保险单，同时出具抬头给法院的保单保函。
三、从承保风险角度跨界研究责任保险之创新产品
( 一) 责任保险的定义和本质特征;我国《保险法》第65 条第4 款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的民事赔偿责任为保险标的的保险合同。从诉讼财产保全责任保险的名字看，诚泰公司在推出该产品时应该是以责任险名义向保监会备案和申请审批的，产品开发者似乎着意将该产品归属于责任险范畴。为更好研究责任保险的定义、本质特征，需要首先对保险给出一个准确的定义。如不考虑人身保险，仅对广义财产保险下定义，笔者认为损失补偿说的观点比较准确，即: 保险是一种基于合同约定产生的损失补偿关系。至于合同约定的内容究竟是什么，英国伟大的Mansfield 勋爵在1766 年Cartor v. Boehm 一案中指出: 保险是基于风险的交易。探寻财产保险、责任保险的定义，还需进一步研究风险定义。任何类型风险的共同点是: 风险必然是一个偶然事件所致，其发生仅仅是存在一种可能性，也就是所谓的不确定性( Uncertainty) 。美国学者莱特( F.Knight) 将风险定义为可测定之不确定性; 保险学者惠略特( A. H. Willett) 将风险解释为某种不幸事件发生与否的不确定性; 德国学者施耐德( H. W. Snider)定义其为损失之不确定性。基于以上逐步分析，笔者认为: 风险是指损失的不确定性，保险是风险的交易。由此推导，责任保险的准确定义应当是: 保险人和被保险人之间以被保险人对第三者应承担赔偿责任损失的不确定性为交易标的之商业交易。
( 二) 责任保险承保风险之构成要件
根据保险和风险的基本理论，虽然保险是风险的交易，但并不是所有风险都是可以交易的，仅只有部分风险被保险人所愿意或者被法律所允许承保，本文将保险单中实际承保的这部分风险称之为承保风险。按照风险、保险的基本原理和理论，责任保险产品交易的承保风险必须具备的本质特征或要件包括: 纯粹性、不确定性、意外性、损失可评估性、合法性、同质性、未来性。这七项要件应同时具备或者满足，才能被认为属于承保风险; 即便某些要件在特殊情况下可以协议免除，也只能算是合同之特别约定或者法律法规干预所致，仅作为特例。
( 三) 诉讼财产保全责任保险承保风险本质特征之分析
从保险单对保险责任范围的约定看，无论是人保保单、还是平安保单，它们销售的风险都是申请财产保全错误造成被申请人损失的风险，也即是错误保全侵权责任。下文将结合承保风险之要件，逐一分析错误保全侵权责任这一所谓承保风险是否符合保险交易中的承保风险之本质特征。
1. 不确定性
承保风险作为风险的一种，其本质特性必然包括不确定性的三个要件，即损失发生与否、损失何时发生、损失发生的原因和结果，可能存在不确定性。承保风险必须具有的不确定性，并不能以主观的标准衡量，而是应该以客观标准衡量，这种不确定性必须同时具有何时发生、是否发生、损失发生的原因和结果的不确定。平安产险保单约定的保险期间是自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起，而人保财险保单约定的保险期间是自法院作出财产保全裁定之日起，两者并不相同。从风险角度分析，在法院裁定准许保全申请前，错误保全风险并不存在，承保风险开始时间应自法院裁定准许保全申请之日起。在裁定准许财产保全申请后，法院有权立即采取保全措施、财产保全行为开始实施。但值得注意的是，是否会保全错误、风险是否会发生，从法律上讲此时应已确定，而非不确定( 仅缺少生效法律文书确认而已) 。此时所谓的不确定，只是当事人的主观心理状态，是基于某种担忧。而这种对于风险不确定性的担忧并不能构成风险。就此，英国有判例认定: 因恐惧或者担忧危险而造成的损失并不属于承保范围; 另有英国判例认定: 仅仅担忧火灾引起的灭失或损害并不足以使被保险人有权索赔。笔者认为，财产保全错误造成的损失，自保全行为实施开始就属于已经发生的或者必然不会发生的，根本不存在损失发生与否的不确定性。当事人所声称的不确定性只是一种心理担忧，不是风险造成的，而是诉讼财产保全法律制度造成的，法院在确定是否准予财产保全时，仅仅做形式审查，而不做实质性审查;是否财产保全错误，取决于案件实体审理的结果; 如申请人胜诉，就不存在错误保全; 如申请人败诉，保全就是错误的。也就是说，即便认为存在某种不确定性，这种所谓的不确定性，并不是风险意义上的不确定性，而是一种司法判决结果的不确定性。
2. 纯粹性
风险的纯粹性是相对于投机性而言。成为承保风险的首要条件是该风险必须是只有损失发生的可能性，而不会存在获益可能性。如该风险不具有纯粹性，保险就无法发挥其风险转移、集中、分散或分配功能，可能成为赌博工具。除赌博外，博彩和投机性经济活动( 例如股票投资、期货投资等) 中涉及的风险也是典型投机性风险，它们可能会使当事人遭受损失，也可能使当事人获得额外收益。如坚持认为前述司法判决结果的不确定性是风险，由于同时存在司法判决对自己有利的可能性，这种风险也不属于纯粹性风险，不符合可承保风险的纯粹性要件; 如仍坚持为其投保，就会和赌博具有相同性质。简而言之，如坚持认为司法判决结果的不确定性是风险，它也只能算是投机性风险，而不是纯粹性风险，因此不属于承保风险。
3. 意外性
意外性是指风险非因故意或过失行为所致，且非必然发生，即风险发生具有不可预见性。对于意外性的明确规定，始见于英国《1906 年海上保险法》附录保单条款解释规则第7 条海上危险的定义: 本条所述海上危险仅指海上意外事故或者灾难，它不包括风和浪的通常影响。由此，在英国法项下任何海上保险的承保风险，都必须具有意外性( fortuitous) 。在诉讼保全错误案件中，如果败诉，被保险人会被认为存在过失，甚至某种程度上可能存在故意( 例如，明知败诉可能性较大仍坚持申请保全，目的是给对方施加诉讼压力) 。和中国法律不同，适用英国法律时，是否属于错误保全，英国法院审查的是申请人是否存在恶意行为( 即申请保全时的一种主观心理状态) ，而不论实体判决结果如何。如英国法院认为属于错误保全，此时必然会认定申请人存在恶意行为。因此，无论是适用中国法、还是英国法，如法院认定存在错误保全，被保险人( 申请人) 必然存在故意或过失，显然不符合意外性要件。
4. 同质性
同质性是指大量保险标的具有遭遇相同的或者相近风险的不确定性或可能性，这是大数法则的要求。如某一风险仅可能使非常小部分保险标的遭受损失，保险人可能就无法让风险集中并接受风险转移，也无法估算出保险基金数量多大、保险费率多高才能维持保险的补偿功能且具有经营价值，此时大数法则也会失灵; 即便可以通过提高保险费率方式筹足基金，当费率上升到一定水平，投保人可能会无力负担或者选择其他风险转移方法; 在保险基金不足以承担补偿功能情况下，保险人必然会违约或者退出承保该类风险，该风险就会变成不可承保风险。因此，承保技术要求具有数量足够、规模适度的同质性风险时，该类风险才能成为承保风险。就错误保全侵权责任而言，我国各地各级法院并无一个准确统计数据，全国法院之间并无任何可靠、便捷的民事判决数据库作为保险人进行保险精算的依据。
其次，错误保全侵权责任是否成立，取决于被保险人实体诉讼是否胜诉，而实体诉讼胜诉与否受很多因素制约，既有程序性问题、也有实体性问题。每个案件胜诉或败诉原因并不相同，可比性很差; 即便都是因实体诉讼败诉导致法院认定保全错误，这类风险究竟是否具有同质性，也很值得怀疑。在此情况下，笔者可大胆估计保险市场上可能没有任何一家保险公司曾对诉讼财产保全责任保全保险的风险进行过科学、合理的精算。该产品也许是一个无任何精算报告支持的裸奔产品。保险公司在评估承保风险及风险概率时，很可能是在对案件胜诉与否进行赌博。
5. 合法性
我国《保险法》第4 条规定，从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。英国《1906 年海上保险法》第3 条明确规定: 每一个合法的海上冒险都可以成为海上保险合同的标的。英国《1906 年海上保险法》第41条还规定: 所承保的海上冒险必须是合法的，这是一项默示的保证，且就被保险人能够控制的事项而言，该海上冒险应当以合法的方式进行。如果认为司法判决对自己是否有利的风险可以作为承保风险，且当事人能够对保全程序中司法判决对自己是否有利的风险进行投保，换个角度考虑，为何不能允许诉讼案件当事人对任何案件实体诉讼结果进行投保? 按相同逻辑，保险人应可接受诉讼中的任何当事人投保，例如: 为原告或被告承保败诉风险。如照此逻辑开发保险新产品，诉讼案件中当事人可以随意将诉讼风险转移给保险人，保险人在签发此类诉讼风险保单同时相当于在从事倒买、倒卖诉讼案件，从而会扰乱诉讼秩序、损害社会公共利益。显然，这样的保险产品是不合法的。
6. 未来性
未来性是指可承保风险发生的时间必须是在保险合同成立以后，而不是订立合同当时或者之前。在某种意义上看，未来性其实隐含在不确定性中。如损失事件已经发生或者已经消灭，其发生或消灭属于既成事实，该损失就属于不可承保风险。诉讼保全是否错误，单纯从法律角度看，其实在法院裁定准许保全申请之日就已经确定了，只是当事人对此的主观认识可能不清楚或不知情而已。因此，这样的风险也不具有未来性特征。结合上文分析可以看出，诉讼财产保全责任保险的承保风险在纯粹性、不确定性、意外性、同质性、未来性、合法性这六个要件方面都是欠缺的或者存在瑕疵。基于上述分析，笔者认为: 诉讼财产保全责任保险并不是真正的保险，理由是其所谓的错误保险侵权责任不符合承保风险的要件和特征，它不存在保险意义上的可以交易的承保风险.
四、保证保险与诉讼财产保全责任保险之辨析
按照前文分析，诉讼财产保全责任保险从本质特征看，该保险从法律性质上讲就不是责任保险。于是，有观点进而认为它应属于保证保险。按照保险理论，笔者认为可将保证保险定义为:保险人为被保证人向权利人提供信用担保的保险，当被保证人( 即债务人) 的作为或者不作为致使权利人遭受经济损失，由保险人承担赔偿责任。我国也有学者将保证保险分为:
1. 确实保证( SuretyBond) 保险;
2. 诚实保证( Fidelity Bond) 保险。从定义上看，保证保险和责任保险较相似，都是保险人承担在某一当事方不作为时的支付或赔偿责任。
但仔细分析，其实两者性质完全不同，具体表现为:
1. 保证保险约定的保险事故主要是违约责任事故，而责任保险约定的保险事故主要是侵权责任中的过失责任或无过失责任( 仅部分违约责任可经特别约定承保) 事故;
2. 保证保险是被保证人( 被保险人) 根据权利人( 债权人) 的要求，投保自己履行合同的信用，保险事故的发生并不具有意外性而是由于被保险人自身违约行为造成，并不符合保险的意外性特征; 责任保险承保的保险事故发生是不确定的，是由于被保险人非故意的侵权行为造成的;
3. 责任保险的保险人不能向被保险人追偿，而保证保险的保险人在履行赔偿义务后有权向被保险人追偿;
4. 保证保险合同是以被保险人的法律义务或债务的存在为前提，而责任保险合同是以被保险人侵权行为造成损失的不确定性为投保前提;
5. 保证保险合同中，保险人通常会要求被保险人提供反担保，保证保险人的追偿权; 而责任保险合同也没有此要求和必要( 因保险人没有追偿权) 。从以上分析可以看出，保证保险和责任保险有很大区别。如果诉讼财产保全责任保险是以错误保全产生的侵权责任作为交易的承保风险，并不符合保证保险的特征，将其视为是保证保险也是不妥当的。
五、保险创新产品供给侧改革与保险监管
从诉讼财产保全责任保险之发展历程可以看出，该保险诞生目的就是为了解决司法实践中当事人提供保全反担保问题，设计者就是想利用它作为担保的替代品。从法律逻辑上讲，只要我国《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》对于当事人申请财产保全是需提供保全反担保的明确要求没有改变，任何替代品的本质特征就只能是担保，而不是任何其他，否则就是违反了法律的明确规定。再回头看诉讼保全责任保险在司法实践中的应用，保险人签发的保险单事实上并没有任何作用或者意义。在保险业务中，除保险单外，保险人还会签发一份保单保函，抬头给受理保全申请的人民法院，担保金额也需符合法院要求。法院最看重并重点审查的其实也仅是保单保函，法院并不在意保险人是否签发保险单给被保险人，更不会关注保险条款、保险责任。即便保险人不签发保险单，只要签发了该保单保函，保险人也要承担相同的赔偿责任，保险人的赔偿责任和保险单事实上没有任何关系。
相反，由于保险人签发了保险单，将该保单保函项下赔偿义务变成了约定的支付义务，保险人也就丧失了向被保险人的追偿权。仅从法律角度分析，笔者看不出保险人在明知自己需提供保证担保情况下却放弃追偿权的合法理由，只能视为保险人选择以收取低廉保险费方式和错误保全风险进行对赌。也许保险人认为风险较低，值得对赌。笔者相信，保险人开发和推广诉讼财产保全责任保险这一创新产品的真正作用或者目的是让保险公司开展诉讼担保业务( 保险人也许认为诉讼担保业务风险较低) 。在此过程中，保险人利用保险产品供给侧改革的良机，以保险创新产品的名义，将该项诉讼担保业务冠名和包装成一种新型责任保险。
2011 年1 月22 日，中国保监会发布了《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》，加大了对保险机构对外担保的监管力度。中国保监会要求，自《通知》发布之日起，各家保险公司、保险资产管理公司不得再进行对外担保，同时，各保险机构也要严禁分支机构对外担保，要求健全分支机构内控，强化印章管理，切实消除分支机构擅自对外担保的风险。按照该通知，保险公司可以提供担保的范围仅包括正常经营管理活动中的有限几种担保，即: 诉讼中担保、出口信用保险公司经营的与出口信用保险有关的信用担保、海事担保; 如保险机构对外提供前述类型担保，应当在财务报告中进行说明、披露; 此外，评估保险公司偿付能力时应当按照监管规定予以扣除。
结合中国保监会的上述《通知》，不难理解保险人之所以要用责任保险名义推广这个产品。保险人的目的显然是为了规避保监会对保险人从事担保业务的严厉监管，也避免该产品的业务推广对保险人资产负债表、偿付能力形成不利影响。这种保险产品创新供给侧改革，从某种意义上讲，已经违反了我国的保险监管政策，无形中扩大了保险公司的经营风险，值得监管机构和保险公司警惕。
六、结论
在国家鼓励保险产品供给侧改革的良好氛围下，中国保监会鼓励各保险公司努力进行保险产品创新的供给侧改革。但结合以上跨界研究可以看出，供给侧改革不能偏离保险是风险的交易这一主线。无论供给侧结构如何改革，任何保险创新产品所设计出来的用于交易的承保风险，都必须符合纯粹性、不确定性、意外性、损失的可评估性、同质性、未来性、合法性这七个要件和特征。否则，任何保险创新产品都不是真正意义上的合法保险产品，也有违反或规避保险监管之嫌疑。就诉讼财产保全责任保险而言，无论是市场上销售该产品的保险人、还是该产品的开发者，其实都很清楚该产品本质就是担保，而不是保险，产品本身有违规之嫌疑。在此情况下，我国保险监管机构和学界仍对该产品持肯定和鼓励态度，这着实有些让人费解，也值得继续研究。
