新《刑事诉讼法》第34条、第267条规定，人民检察院对犯罪嫌疑人、被告人出现以下几种情形，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：（1）因经济困难或其他原因没有委托辩护人的；（2）盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（3）可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的；（4）未成年人，没有委托辩护人的。新刑诉法赋予检察机关指定辩护权主要是在延伸法律援助的适用程序阶段方面进行考量，与新刑诉法将律师介入时间提前至侦查阶段相契合。当然，检察机关指定辩护与以往规定的法院指定辩护也存在不同：一方面，新刑诉法扩充了法律援助的适用对象。新刑诉法增加了犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人等情形下，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；另一方面，新刑诉法取消了有关机关在经济困难情形下实施法律援助的自由裁量权。这就意味着有关机关只要在犯罪嫌疑人、被告人符合法律援助条件时，就应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。
一、刑事检察制度下法律援助的困境
（一）诉辩两造对立：检察机关指定法律援助的法理困境
按照现代刑事诉讼理念，刑事诉讼是由控、辩、审三项诉讼职能构成的，其中控诉与辩护职能应当平等，审判职能应当超然、中立，这样既可体现程序上的公正，又有利于实现结果上的公正。而实现控辩平等的基本要求是应当使犯罪嫌疑人、被告人获得律师的辩护。①当犯罪嫌疑人、被告人因特殊情形得不到律师辩护，而自己辩护又存在困难时，作为中立一方的法院就应该为其指定辩护律师。新刑诉法赋予控方指定辩护律师的权力，显然从法理上陷入既是运动员又是裁判员的困境。通过法律比较的方式来分析，不同的法系对法律援助的性质理解不同。英美法系国家的法律援助制度建立是基于政府有义务确保公平正义的司法秩序、保障公民的合法利益的公正原则。因此，法律援助经费都由国家出资，而且坚持专款专用的原则。在大陆法系国家，法院只在法定条件下负有指定公设律师的义务，而且可以不顾被告人的意愿而强制为其指定。这种指定辩护制度的理论基础是律师参与诉讼不仅仅旨在维护被告人的基本诉讼权利，而且更有利于刑事实体真实的实现。导致这些差异的原因是两大法系所采用的诉讼模式不同，英美法系的辩论主义模式确保控辩双方平衡，是从程序公正上以律师辩护为主，大陆法系的职权主义模式是呈倒三角模式，着重查明事实真相，律师辩护沦为附庸。我国实行的诉讼模式是职权主义的变种，公检法三家一体，将三角模式拧成一条直线模式。诉讼程序的各个阶段都过分注重追求实体真实。但是，诉辩两造对立的事实并不能因诉讼模式的不同而改变，要尊重和保障人权就必须确保程序公正，也就必须确保犯罪嫌疑人、被告人得到辩护的权利。检察机关指定辩护的法理困境难以消解，直接引发法律适用与司法实践困境。
（二）义务权力相争：检察机关指定法律援助的适法困境
新《刑事诉讼法》赋予检察机关指定法律援助到底是一种职权，还是一项义务？从新刑诉法第34条和第267条的规定来看，法律援助的辩护可以分为申请的法律援助和指定的辩护。申请的法律辩护是指符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属自己向法律援助机构申请法律援助。指定的辩护是指公安司法机关依职权审查认为犯罪嫌疑人、被告人符合法律援助条件的，通知法律援助机构指派律师为他们辩护。在司法实践中，当申请法律援助与指定辩护完全有可能同时出现时，法律援助机构先于司法机关作出法律援助决定的，如果认为通知援助是义务范畴，那么是否意味着司法机关的法律援助通知义务没必要？如果认为通知援助是权力，那么是否意味着司法机关的法律援助决定权被剥夺？实际上，这里形成了这样一种局面：如果法律援助机构已经决定给予申请人援助，则办案机关不再通知指派援助，而一旦办理案件的公安司法机关经审查，认为符合条件，发出指派援助通知的，则法律援助机构不管有无申请，直接指派律师实施法律援助即可。此时，与其说公安司法机关有法律援助的决定权或义务，倒不如说公安司法机关对法律援助机构有监督的职权。然而，对法律援助机构的监督权应该归属于司法行政，新诉讼法的这一规定陷入了权限不明的困境。
（三）操作程序空白：检察机关指定法律援助的实践困境
法理的困境及法律依据的困境直接催生司法实践困境。由于新刑诉法对法律援助的规定较为原则，因而检察机关在操作实践中就存在以下几个问题：（1）检察机关在指定法律援助工作中与法律援助机关衔接不足。新刑诉法修订以前，只有法院有指定辩护律师的经验，但是法院是直接指定负有法律援助义务的律师个人，而无需与法律援助机构有过多的接触。检察机关指定法律援助既没有以往经验可以借鉴，又没有一套程序规定可以遵循，从而导致法律援助的指定工作困难重重。（2）检察机关对审查是否符合法律援助条件的标准不明。虽然新刑诉法排除了公安司法机关指定辩护的自由裁量权，但是在审查标准上却留有空间。比如，对经济困难的犯罪嫌疑人、被告人的经济状况审查一般需要出具经济困难证明，特别是外地籍人员，申请法律援助既耗费时间，又影响诉讼进程，部分经济确有困难的犯罪嫌疑人，因无法按时提供相关证明，案件已经提起公诉并审理，只能放弃法律援助，造成大量法律援助工作胎死腹中。②（3）检察机关对指定法律援助缺乏动力。由于法律并没有规定不予指定有什么惩罚措施，这导致了检察机关在指定法律援助方面缺乏主动性。另外，由于检察机关涉及刑事诉讼的部门不止一个，对一个案件经过自侦部门、侦查监督部门、公诉部门之后，具体该由哪个部门对需要指定辩护的犯罪嫌疑人通知法律援助机构的问题必然引起部门之间互相扯皮。检察机关本身即是一个法律监督机关，若检察机关对符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人不予通知法律援助，又由哪个部门来进行监督呢？这些都是导致检察机关办案人员对指定法律援助缺乏动力的原因。
二、刑事检察制度下法律援助的发展路径
新刑诉法对法律援助制度的修改虽然扩大了法律援助的对象范围，使法律援助的时间大幅度提前，但是这些都只是对法律援助制度滞后的修补，并没有从根本上摆脱我国诉讼模式下法律援助制度的困境。笔者认为，当前解决刑事检察制度下法律援助的困境最好方法不是解放公安司法机关具体经办法律援助负担，而是解放律师在法律援助中的角色负担。
（一）借鉴公设辩护人制度，规避检察机关指定法律援助的困境
公设辩护人制度是国家承担刑事法律援助义务的重要方式，其理论根基是：既然国家有义务起诉犯罪嫌疑人，相应的，国家也有义务确保无辜的被告人获得无罪判决，因此，国家在设置追诉机关的同时，也有义务为贫困犯罪嫌疑人、被告人指派辩护律师。构建公设辩护人制度对检察机关规避法律援助的困境来说有诸多便利：（1）法律援助律师不再由检察机关指定，从而解决了诉辩对立带来的法理困境；（2）法律援助律师不再依赖检察机关，解放其角色负担，有利于保障其辩护有效性；（3）检察机关工作机制更加顺畅，办案人员只需依犯罪嫌疑人、被告人申请而通知法律援助机构即可而无需审查，从而减少了法律援助的阻力，使诉讼程序顺利进行。
（二）培养法律援助职业律师，促成社会律师与法律援助律师并存的格局
公设辩护人制度的构建也亟需一批职业化的法律援助律师，因此我们有必要采取必要措施培养职业化的法律援助律师。一方面，要完善法律援助的法律法规体系，扩大法律援助覆盖面，为律师从事法律援助服务提供立法依据和职业空间；另一方面，要加大法律援助的经费支出，为律师从事法律援助服务提供外部激励。
（三）淡化检察机关对辩护律师的干预，以律师辩护为中心
当公设辩护人制度建立，并在社会上形成职业法律援助律师时，检察机关在法律援助案件中的角色被淡化，不再直接指定律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护。此时检察机关指定辩护应该转化为检察机关的一项告知义务，与当前检察机关告知犯罪嫌疑人、被告人有权聘请律师一样。
