摘要：民族自治地方的司法机关不应享有法律变通权这一命题并不具有天然的合理性。这一命题是以现代民主政治理论为基础的立法权的话语霸权的结果。民族自治地方的司法机关应当享有变通法律的权力，以交往行动理性为核心的法律商谈理论为民族自治地方司法机关享有法律变通权提供了合理性说明。
关键词：民族自治地方；立法权；司法权；法律变通权；话语霸权；合理性；法律商谈理论；现代民主政治理论
民族自治地方法治建设遇到的突出问题是国家法和民族地区原生态的习惯法之间的冲突问题。对于如何解决这一问题，学者们从不同的视角提出了不同的解决思路。站在国家法中心主义立场的学者主张以进步的国家法取代民族地区落后的习惯法；以法律多元主义为立场的民间法学者认为，法律多元是当今社会的基本样态，民间法尤其是少数民族地区的民族习惯法的存在有其合理性，因此国家法应当为民族习惯法保留适当的生存空间。当国家法与民族民间习惯法发生冲突时，不应当一味地强调国家法的正当性与合理性，相反民间法在特定的时间和特定的空间可能更具有合理性。因而为了使国家法律能够更有效地被贯彻实施，对国家法律进行变通使其与民族地区原生态的习惯法更具有相容性便成为民族自治地方适用国家法律时的重要目标。无论是国家法中心主义者还是法律多元主义者都主张通过法律变通这种技术手段来协调国家法与民族地区习惯法的冲突问题。只是国家法中心主义者仅仅把法律变通尤其是立法变通作为国家协调国家法与民族习惯法之间冲突的权宜之计，其最终目的还是要实现国家法一统天下的目的。而法律多元主义者认为法律多元是人类社会的普遍现象，国家法和民族习惯法都是法律多元中的一元，多元的法律之间存在着一种竞争和冲突关系，如何协调国家法和民族习惯法之间的冲突关系是多元法律社会的永恒的主题。因而法律变通作为协调国家法与民族习惯法之间关系的技术性手段将与多元的法律现象共存。法律变通作为协调国家法与民族习惯法冲突的技术手段，究竟该如何变通，即谁可以变通，怎样变通成为民族地区法治建设的根本问题所派生出的具体问题。本文仅就谁可以行使变通权问题进行理性的论证，至于如何变通问题留待以后继续研究。关于谁可以进行变通问题则涉及到变通权行使的主体问题。
一、话语霸权：立法变通权的权威属性取得
目前国内研究民族区域自治制度或研究法律变通制度的大多数学者认为，只有民族自治地方的立法机关才可以行使法律变通权，民族自治地方的司法机关不应当行使法律的变通权。并且这些研究者就民族地区的司法机关为什么不应当行使变通权进行了看似颇为合理的论证。现有的国家正式制度关于法律变通权的规定，也都是对立法变通权的规定，即都规定了只有民族自治地方的立法机关才可以享有和行使法律变通权，而民族自治地方的司法机关则无权行使法律变通权。学者的言说与国家的正式法律制度互相建构，在这一互相建构的过程中民族地区的立法变通权不仅获得了一种由国家正式承认的权威性，而且也为其赢得了一种话语权地位。当立法变通权成为一种话语，它就取得了一种天然的正当性，就会被人们不加反思地予以接受。似乎是只有立法机关才能行使法律变通权成为一种真理。任何允许其他机关行使法律变通权的制度或理论都是对真理的违背。在这种观念影响下，主张赋予司法机关法律变通权无异于大逆不道。为了论证民族自治地方的司法机关应当享有法律变通权，我们不得不打破只有立法机关才可以行使法律变通权的话语霸权地位，揭示出这一话语形成的内在机理。因此我们不得不予以深究的是，什么是话语霸权，立法变通权的话语霸权是如何形成的，这一话语霸权的形成产生了怎样的后果。
（一）对话语霸权的理解
在对话语霸权的研究中贡献最大的当属法国哲学家、社会学家福柯（Michel Foucault）和法国社会学家皮埃尔・布迪厄（Pierre Bourdieu）了。他们的学术贡献在于关于知识与权力的关系以及语言和权力关系的论述。因此，研究他们的理论对于话语霸权的理解具有重要的意义。而对于话语霸权含义的精准理解对于揭示立法变通权的话语霸权地位的形成机理以及后果具有重要的意义。
福柯认为：“权力制造知识；权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”。[1]福柯的这段论述揭示了知识和权力之间的相互关系。而话语作为知识载体，当然也体现的是一种社会权力关系。布迪厄更进一步揭示出语言和权力的关系。他认为，任何合法语言都是国家体制所担保的某种符号权力的结果。布迪厄以法国大革命期间的语言统一过程来说明，法语上升为官方语言，是通过对其他地方性方言的排斥来实现的，它是社会政治权力运作的结果。[2]福柯和布迪厄的话语言说共同遵循着权力机制，他们都认为，“没有权力的介入，就没有话语；反过来，每一种话语的产生和传播既体现权力，也加强权力。”[3]由此看来，话语霸权体现的是言说者与受众之间的一种权力与服从的支配关系。话语霸权源自于现实社会中的权力斗争关系，而话语霸权反过来对现实的权力关系具有一定的建构作用。据此我们可以推断，立法变通权的话语霸权源自长期以来立法权与司法权之间的权力斗争关系，反之，关于这种关系的演说的产生和传播进一步加强了这种权力斗争关系。正是关于立法权与司法权之间支配关系的言说，使得立法权相对于司法权获得了一种话语霸权地位。立法权相对于司法权的话语霸权地位，是立法变通权相对于司法变通权获得话语霸权地位的前提。
（二）立法权话语霸权的取得
那么在我国关于立法变通权的话语霸权地位又是如何形成的呢？笔者认为，在我国立法变通权的这种话语霸权地位，源自于在漫长的立法权与司法权的斗争中所形成的权力斗争关系，而在斗争过程中形成的立法权对司法权支配地位的取得使得立法权形成了一种话语霸权，这种话语霸权对于立法权在现实权力斗争关系中的地位获得具有加强和巩固作用。
根据我国法律史学者对中国传统法律文化的研究，立法权并非在一开始的时候就相对于司法权具有权威性地位；恰恰相反，在中国传统法律文化发展的早期阶段，居于权威性地位的应当是司法权而不是立法权。①只是到了战国时代，法治观念的兴起和成文法的诞生，立法权才逐渐取代了司法权在社会生活中的支配地位。
战国时期新兴地主阶级的代表为了保护自己的人身安全、土地私有权和参与国家政治活动的权利，把自己的意志言说成为反映全体社会成员的“公正无私的法”，并主张以功利主义的“法治”代替血缘身份的“礼治”。因此，在战国时期随着新兴地主阶级在权力斗争中对封建贵族阶层的胜利，作为其利益代表的“法治”的话语逐渐取代封建贵族利益代表的“礼治”话语。而法治话语的典型特征就是其对封建等级特权和司法任意与专断的反对。成文法具备限制特权和专断的特征，因此，其被新兴地主阶级作为反对封建贵族的特权地位与司法专断的有力工具。于是成文法时代，新兴统治阶层在法治精神的指导下“为了使各级司法官吏能够明白无误地依法办事，以实现司法的统一，故而将法条制定得十分详细，一览无余。”[4]法治语境下对成文法的依赖使得立法权获得了对司法权的权威性支配地位。从此整个中国古代社会就进入到立法权居于权威性支配地位的时代，期间虽然出现过为了弥补成文法的缺陷和不足而让司法机关获得一定的自主空间，但是相对于立法权而言，司法权仍然处于次要地位，其仅仅是在制定法的空隙处发挥补充作用。立法权权威性地位的获得不过是封建统治阶级为了维护自己利益的工具，然而却被封建统治阶级言说为历史发展的必然趋势和维护社会正义的工具，因而其在某种程度上就获得了某种正当性，并且这种正当性被封建地主阶级的代言人的理论言说不断地强化，以至于成为那个时代的真理。
到了近代，满清政府在内忧外患的国内国外形势下出于变法图强的政治目的开始了变法修律运动。这场变法修律活动的直接后果就是改变中国既有的法律传统，引进西方大陆法系的法律传统。在这场变法修律活动中，由于大陆法系和中国传统法律制度中共同的对成文法的尊崇使得中国在这次变法修律活动中以成文法全面取代判例法而告终。成文法对判例法的取代再次将立法权置于权威性支配地位。虽然在这一变法修律的过程中，司法权面对立法权对其全面的排挤也进行了不断的抗争，然而由于变法修律活动的主持者沈家本一派手握大权，使得立法权依然战胜司法权取得了至尊的地位。②北洋政府时期，针对当时成文法典的不完备和成文法典的僵化等方面的缺陷，北洋政府的大理院在审判实践中大胆采用了判例法，使得司法权在同立法权的斗争中获得了一定的生存空间。③到了国民政府时期，许多国民党当权者为了巩固国民党的政治、经济统治地位，再次举起了法治的大旗，提出了“从速”“从严”地建立一个体制完备、规范周密、人人守法的法治国的主张，在这一主张下，国民政府着手进行法制建设。正是围绕着法制建设的任务，国民政府制定了中国法制史上数量和规模空前的成文法典。当国民政府在大张旗鼓地创制成文法的同时，一大批法学家和立法、司法实务界有识之士也在呼吁承认判例法的地位。正是这一批具有真知灼见的法学家的呼吁，使得国民党政府不仅承认了判例法的合法地位，而且还规定了其运行机制。④虽然国民政府时期，成文法与判例法并行的运行机制的确立为司法权赢得了相对独立的地位，但是司法机关的司法权的独立地位依然是有限的，其在组织上依然受国务会议和国民党政治会议的指导和监督。
新中国成立后，中国的法律制度开始步入到现代化的进程中。根据武树臣先生的划分，这一进程可以分为两个阶段，即中国法律制度现代化的探索阶段和中国法律制度现代化的实施阶段。在这两个阶段，法律制度的运行机制各有特色，与之相应，立法权和司法权在法律运作实践过程中发挥的作用也不尽相同。在中国法律制度现代化的探索阶段，在阶级斗争扩大化指导思想影响下，出现了“阶级本位”的法律观。在“阶级本位”法律观指导下，法律的运作机制是“政策法”的样式。政策法作为一种不稳定的、过度的法律实践状态，其本身蕴含着两种发展趋势：成文法的发展趋势和判例法的发展趋势。而且，在某种程度上“政策法”的运行机制，为判例法的产生创造了良好的土壤和环境。在这一时期，判例法曾获得了两次长足的发展契机，⑤然而由于人们偏爱成文法的传统心理，最终并未确立起“判例法体系”。判例法体系的未能确立，在某种意义上意味着司法权在争取权威性地位的斗争中失败。十一届三中全会后，中国法制现代化的进程正式步入实施阶段，这一阶段法律制度的运作机制，正式地由“政策法”转变为“成文法”。这一时期，由于人们存在一种误识和偏见，即认为依法治国就是依照成文法治理国家，加强法制建设就是加强立法工作，允许判例法存在有可能影响国家法制统一。因此，这一阶段党和国家的主要目的和任务就是立法工作，一直倡导建立有中国特色的社会主义法律体系这一任务，而忽视了法律的实际运作和实现问题。正是由于人们的误识和偏见加上偏爱成文法的传统心理，使得立法权进一步巩固了其在权力场域中的权威地位。
二、立法变通话语霸权对司法变通权合理性的抑制
（一）现代民主政治理论对司法变通权合理性的抑制
我国是一个幅员辽阔、民族众多，自然地理环境和人文环境差异较大的国家，因此国家在运用法律对不同地区和不同民族治理过程中存在一个突出的难题，即统一的民族国家法律制度的普遍性、统一性、抽象性与不同民族、不同地区的特殊性、差异性和具体性存在冲突。国家为了解决这一突出的矛盾创造性地提出了民族区域自治的政治制度。民族区域自治的政治制度主要是指国家在少数民族聚居地区设立民族自治机关，并允许自治机关结合少数民族地区的特殊情况行使自治权。自治区少数民族行使自治权实际上就是对国家一般的治理制度、法律、政策的变通。由于法律是现代国家治理的主要手段，因此对国家一般法律制度的变通就是民族区域自治制度的核心内容。究竟谁可以对国家的法律、政策以及制度进行变通呢？
作为现代民族国家治理工具的法律是在民主的基础上通过合法程序制定的，因而被认为是民族国家内部绝大多数社会成员意志的体现，而体现绝大多数社会成员意志的法律制度被认为是正当的。因此民族国家法律制度的合法性来自于被民主政治承认的程序规则。由于民族国家的法律制度具有合法性，因而其就对民族国家的成员构成一种规范性导向的命令。民族国家的成员就有义务遵守在这种政治制度基础上产生的法律制度。司法机关作为民族国家的一种建制，它并不是民意的表达机关，按照民族国家的建制它仅仅是以合法的法律制度对组成民族国家成员的行为进行评判，因此它无权对作为民意表达的法律规范进行变通。如果允许变通有可能导致一种后果，就是允许以少数人的任性、专断影响多数人的意志。因此，现代民主理论坚持认为，司法机关仅仅是法律（人民意志）的执行机关，它只能严格执行立法机关制定的法律而不能对立法机关制定的法律进行变通。即使在执行法律的过程中发现立法机关制定的法律有漏洞或缺陷，或与社会现实有差距时，为了适用的便利也只能按照立法机关的原意对法律作出解释。这样立法权就获得了相对于司法权的至高无上的权威地位。
（二）我国民主政治实践对司法变通权合理性的抑制
新中国成立后，由于现代民主政治理论与中国特色的社会传统的契合，因此伴随着我国现代民族国家的建构过程，其逐渐成为我国政治制度建设的理论依据，其结果是形成了独具特色的民主政治制度――人民代表大会制度。我国的人民代表大会制度是现代民主政治制度的一种特殊形式，人民代表大会作为国家的权力机关代表人民行使体现人民意志的国家权力，其中包括立法权。虽然司法机关被誉为人民司法机关代表人民行使国家的司法权，但是其作为立法机关的执行机关，从人民代表大会制度这种现代民主政治制度的本意而言，其仅仅具有执行由代表人民意志的各级人民代表大会制定的法律。因而司法机关仅有执行法律的权力而不具有变通法律的权力。
基于这一理论前提，我国宪法、民族区域自治法以及立法法相继对民族自治地方变通法律的权力做出了规定。除此之外，我国的民法通则、刑法、婚姻家庭法等也授权民族自治地方的自治机关对于上述法律条文中不适合民族自治地方实际情况的可以结合民族自治地方的实际情况制定变通规定和补充规定。但是通过对上述宪法、法律中有关法律变通权自治规定的法律条文的分析来看，上述这些条文仅仅授予民族自治地方的自治机关可以对法律条文进行变通规定和补充规定，而按照民族区域自治法的规定，民族自治地方的自治机关仅包括民族自治地方的权力机关和政府，不包括民族自治地方的司法机关。因此，从现有的有关民族区域自治的政治制度来看，法律变通权仅仅是立法变通权而不包括司法变通权。国家正式的法律制度的规定奠定了立法变通权的权威性地位。立法变通权这种权威性法律地位的取得使得研究民族区域自治制度和法律变通权的学者内心形成一种确信：民族自治地方的自治机关享有立法变通权是正当的，而民族自治地方的司法机关享有法律的变通权是不正当的。因为按照一般的正义观念，正义就是按照法律规定行为，反之就是不正义的。[5]（P49）在这种内心确信的指引下，学者们引证各种材料以证明这种确信是正确的。学者们的各种论说进一步强化了这种确信的正确性。但是，立法变通权因其获得国家正式法律制度的承认因而就具有正当性，而司法机关变通法律的事实因为没有得到国家正式法律的认可因而不具有正当性究竟是否就是正确的？国家正式法律制度只承认立法变通权而不承认司法变通权究竟是什么原因形成的？
通过前面的分析，我们不难发现：国家正式制度仅授予民族自治地方的立法机关法律变通权而未授予民族自治地方的司法机关法律变通权并不是客观真理，其不过是现代民主理论主导现代政治制度的话语权的产物。而民主理论并非是绝对的真理，民主制度也并非是完美无缺的政治制度。正如托克维尔（Tocqueville）在论美国的民主中所分析的那样，“民主的缺点马上可以察觉――而其优点只有经过长期的观察才能发现。”[6]民主制度由于赋予多数人无上的权威，而无上的权威在托克维尔看来是一个坏而危险的东西，所以任何人都不应当被赋予无限的权威。因而如若不对多数人的权威进行适当的限制，它就容易造成多数人的暴政。由此我们可以推断，代表多数立法机关的无上权威应当受到必要的合理的限制。那么代表多数的立法机关的权威应当受到谁的限制，应当受到多大程度的限制以及通过何种方式进行限制呢？这种限制是否为司法机关行使法律变通权提供了某种契机呢？如果允许司法机关以变通法律的形式限制立法机关的无上权威，那么这种限制的理论基础是什么？
三、交往行动理性：司法变通的合理性基础
如前所述，司法变通权行使的目的是为了对立法机关无上的权威进行适度的限制以便克服由于多数权威的无限行使所可能导致的多数人暴政这一民主制度的缺陷。但是在现代社会，任何制度的存在必须具备合理基础，这一基础为这一制度的正当性提供了合理性的解释，这种合理性解释只有得到人们的认可才能为人们接受。那么司法变通权的合理性基础是什么呢？
（一）合理性概念的演化
“合理性这一概念来源于理性时代对于一切事物理性化评价的基本愿望和基本要求。”[7]在理性时代，理性成为万事万物的评价标准，凡符合理性的事物都被认为是正当的。但是理性的概念是不确定的，随着理性概念的变化，合理性的要求也不同。
亚里士多德（Aristotle）时代理性被分为理论理性和实践理性。“理论理性是指为人们提供确定原则的知识或者哲学智慧。实践理性是指在自己所处的具体条件下，为人们的行为提供理性指引。”[8]（P49）由于亚里士多德坚信，人性和宇宙存在着某种本体论的结构，这一本体论结构就是事物的本质，所以亚里士多德鼓励对事物本质的探求。所不同的是，亚里士多德认为事物的本质就是事物的基本性质，它们存在于事物运作的自然过程中而非存在于超越时间空间的理念世界，因此亚里士多德对事物本质的探寻转向了周围世界的运行方式。他假定事物是以可以预见的方式运行的，在这一假定的前提下将自然变化与人的行为变化做了区分。自然变化是对自然实在所具有的内在行为方式的回应；而正是自然物体向其终极目标变迁的过程中，物体和行为的善才得以显现。每一个具体行为所要达到的终极目的就是善，因此善存在于具体情形之中。但是，在亚里士多德看来，善虽然存在于人的内心，但我们并不因为某些不可抗拒的力量注定达到至善，如果我们不刻意去追求并选择按照善的要求去行为，善不会出现。前一种关于存在于物体和行为中的善的知识和原则就是理论理性；人们在具体情形下按照善的要求对人的行为发出的规范性指示就是实践理性。因此在亚里士多德时代，对行为合理性的评价就是事物本身的发展变化是否符合善的规范性命令。这种合理性是一种整体意义上的实体合理性，这种整体意义上的合理性观念一直延续到中世纪，说某一法律制度或行为是合理性的，是因为这一制度或行为是符合整体意义上的善的规范性命令的。
人类社会进入现代社会以后，形成于亚里士多德时代的实体性理性概念发生了分裂。康德（Kant）通过对统一的实体性理性概念的批判奠定了传统实体性理性概念分裂的基础。他指出了在三个不同领域三种不同的理性在发挥着不同的作用。⑥理性概念的分化所带来的好处是，它促使知识结构的分化和学科的专业化。但同时它也带来了现代性的难以克服的缺陷：即价值的断裂和现代社会危机的症候。马克斯・韦伯（Max Weber）意识到了这一问题，为了解决现代社会的这一危机问题，他从社会行为的层面上把握理性的概念，将社会行为分为实质合理性行为和形式合理性行为。韦伯以实质合理性和形式合理性的联接为出发点提出了一个实践理性的复合概念来解决由于理性的分裂导致的现代社会的危机问题。但是在哈贝马斯（Juergen Habermas）看来，韦伯的这一努力远未成功。因为“韦伯虽然提出了实践理性的复合概念，这个复合概念是以目的合理的行动方面与价值合理的行动方面的连接点为出发点的。但是韦伯在另一方面，却完全按照目的合理性来考察社会合理化。”[9]因此哈贝马斯在韦伯对理性概念把握的基础上试图重建理性的统一性，他提出了交往行动理性概念取代了韦伯的实践理性概念，交往行动理性概念并不是对前现代具有宗教色彩的实体性理性统一概念简单恢复，也不是仅仅对实践理性概念更换了一个标签。
哈贝马斯通过对米德（Mead.George.Herbert）和迪尔凯姆（Emile Durkheim）社会理论的研究，发现了语言和交往在现代社会整合中的意义，由此引申出了交往行为概念实现对社会理论的重构。哈贝马斯指出“交往行为本质上是一种言语行为，言语行为总是与三个有效性要求相关联，即真实性、真诚性、正确性。”[10]由于交往中同时包含了客观世界、人类社会以及思维领域三个领域之内有效性的要求，所以交往行为是最具合理性的行为，交往行为中蕴含的理性最能承担起弥合理性的分裂，促进人类的知识在最具合理的轨道上运行这一重要任务。交往行动理性概念相对于实践理性概念具有以下几个显著特征：首先，“交往理性不再被归诸单个主体或国家或社会层次上的宏观主体。相反，使交往理性成为可能的，是把诸多互动连成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。”[11]（P4）其次，交往行动理性不像古典形式的实践理性那样是行动规范的源泉。它只是在如下的意义上才具有规范性的内容。[12]（P5）第三，“交往行动理性使得一种对有效性的主张的取向成为可能，它本身并没有给实践性任务的完成提供确定内容的导向――它既不提供具体信息，也不直接具有实践意义。”[13]（P6）因此，交往行动理性概念是在批判实践理性概念的基础上形成的，它在批判地继承了实践理性概念合理性内容的同时发展了实践理性概念，使得在新的语境下这一概念更加适合重构社会理论的功能。正如哈贝马斯所言：“当我在同重构性社会理论的联系中坚持使用交往理性概念时，上述区别必须放在心上。在这种新的语境中传统的实践理性概念获得了新的某种程度的启发价值，它的作用不再是直接引出一个关于法和道德的规范理论。相反，它提供一种导向作用，引导人们对形成意见和准备决策的诸多商谈――合法行使之民主统治的基础就在于此――所构成的网络进行重构。”[14]（P7）因此，在现代社会以重构社会理论为目的的新的语境下，交往理性概念是评价社会行为的最好判准，进而以交往理性概念对作为社会整合的重要行为之一 ―― 司法行为的正当性合理性进行解释和评价是最恰当不过了。
（二）司法变通的合理性解释――以交往行动理性为视角
按照马克斯・韦伯的解释，人类社会由传统进入现代的过程就是除魅的过程。伴随着世界的除魅化过程形成于传统时代的确定性逐渐丧失。一方面人们渴望通过理性认识除魅化了的世界，获得关于世界的确定性的知识；另一方面由于理性自身的反思性特点决定了知识的不确定性。现代性的危机主要是确定性的需求与不确定性的现实之间的内在张力。现代性的这种危机在法律领域的体现就是：一方面从外在观察者的视角来看，法律作为现代社会系统中一种社会整合的工具应当具有确定性能够为人们的行动提供确定的预期；另一方面从内在参与者的视角来看，法律作为人们具体行动的指南能够满足不同时空中人们的正义感，即客观上的法律的确定性与主观上的法律的可接受性之间的内在张力。这一张力在法律的适用过程中也就是在司法过程中表现得最为突出。如何解决这一问题，不仅为法律理论家而且对法律适用者提出挑战。
为了解决这一问题，西方的法律理论家们从不同的立场出发做出了不同的努力。法律的阐释理论认为，法律适用的过程就是一个阐释过程，就是在一种受评价影响的前理解的基础上，通过在如果―那么、由于―因而之间循环往复的解释来实现法律的规范与事实之间的统一。法律阐释理论通过诉诸法律适用者群体共通的前理解，来保障以阐释的方式实现法律的确定性和法律的正确性之间的统一的过程中不致丧失法律的确定性。然而正如法律实在论所批判的那样，法律阐释理论所建构的阐释过程本身没什么问题，问题在于法律适用者本身受评价影响的前理解。法律实在论者通过观察发现法律适用者的前理解受适用者本身的阶级地位、生活社会环境、教育状况甚至适用者本身性格的影响。正如法律实在论者所观察到的那样，由于法律适用者群体的前理解本身的不确定性，就有可能出现在通过阐释过程这一方式实现法律的确定性与法律的正确性之间的统一的过程中降低、削弱甚至丧失法律的确定性。实际上美国现实主义法律运动的出现就是这一理论走向极端的一个例子。与此相反，法律实证主义者为了解决这一难题，突出强调法律适用者适用法律过程的合法律性，而这个法律被实证主义法律理论家们建构成规则体系的系统结构。这一系统结构包含调整行为的初级规则和用于自我指涉地产生规范的次级承认规则。法律的确定性通过法律系统的封闭性和自主性得以保障，而法律的正确性通过立法程序符合次级的承认规则得以实现。然而正如其批评者所言：“这种把法律的有效性同它的起源绑在一起，合理性问题就只能做一种不对称解决。理性或道德在某种程度上被置于历史之下。因此对司法判决的实证主义理解过分重视了确定性保证而忽视了正确性保证。”[15]（P250）实际上无论是阐释学理论、法律实在论还是法律实证主义者依然未能解决事实与规范之间的关系问题。美国新自然主义法学派代表人物德沃金（Ronald M. Dwokin）为了避免上述三种理论在解决事实与规范之间关系问题方面的缺陷，通过转向一种义务论的权利概念，建构了一种法律理论，即建构性阐释理论。建构性阐释理论将法律解释成是一个由规则、政策原则构成的法律体系，司法判决过程并非像法律实在论者所宣示的那样充满了不确定性，也并非像法律实证主义者那样为了满足确定性需求将判决的正确性建立在符合现行有效的法律规定基础上的形式意义上的合法律性，而是一个受法律理论指导的建构性的诠释过程，在司法判决的过程中，法官通过建构性的诠释使得其判决具有符合原则的唯一正确性。建构性诠释的法律理论所认定的判决的正确性，既不是符合客观真实的真实性，也不是符合人们正义感的真诚性，而是一种融贯性。因此，建构性法律阐释理论克服了法律实在论和法律实证主义在解释内在于法律有效性之中的确定性与正确性之间张力方面存在的缺陷，阐释了在司法实践中法律适用者是如何通过建构性诠释实现法律的确定性要求和合理可接受性之间的统一的。
然而正如哈贝马斯所指出的那样，建构性诠释理论对法律适用者，即法官提出了较高的要求，即法官的智慧必须像赫拉克勒斯所具有的力量那样强大，然而这一条件事实上很难满足，所以德沃金的理论注定只能是一种理想。哈贝马斯认为，要想使德沃金的建构性阐释理论成为可能，应当对这种建构性阐释过程进行一种程序主义的理解，这种理解把对于建构性阐释形成指导的理论提出的理想化要求转移到法律商谈之必要的语用预设的理想化内容上去。这样哈贝马斯以一种建立交往行动合理性基础之上的法律商谈理论为司法机关如何解决司法领域出现的法院判决的正确性与自洽性之间的张力的合理性提供了恰当的解释。
在哈贝马斯看来，现代社会中法律的合法性与法律的实证性之间的冲突是现代以来由于理性的分化所导致的事实与规范之间的内在张力在法律领域的具体体现。要解决这一冲突单纯从法律的视角考虑难以找出恰当的方法。因此，从社会学的角度出发建构的交往行动理性的概念在弥合由于理性的分裂造成的现代性的危机所具有的效果同样可以应用到法律领域。在法律领域以交往行动理性概念为基础形成的理论被称为法的商谈理论。法的商谈理论对于司法机关在司法实践中如何协调法律的自洽性和法律的正确性提供了合理的解释和说明。法的商谈理论是在法的商谈论视角下提出的一种超越了资产阶级形式法和福利国家实质法的第三种法律范式。这种法律范式主张对福利国家的实质法从程序主义的角度加以理解。截至目前，法的商谈理论是现代民主法治国家司法最具说服力的合理性的基础。
我国目前正处在由传统社会向现代社会转型的时期，传统的实质合理性观念和现代的形式合理性观念并存。以形式合理性为基础建构起来的国家正式法律制度在适用的过程中与以实质合理性为基础的民间非正式制度常常发生冲突，这一冲突在少数民族地区尤其突出。对于这一冲突的解决，我国曾经存在这两种思路：第一种思路认为，以实质合理性为基础的民间规范是封建迷信，是落后的应当被具有现代科学精神的法律规范所取代；⑦另一种思路虽然也认为民间规范应当被取代，但是由于人们的思想上的惯性的支持，这种规范在特定的时空中还具有相当的生命力，若简单粗暴地以现代性的法律取代民间规范所花费的社会成本太大，因此主张采用循序渐进的方法逐步以现代性的法律制度取代民间规范，因而在特定的时空中允许民间规范存在。其具体措施就是我国宪法、法律中规定的法律变通制度以及学者们言说的法律变通的理论。笔者以为，上述两种解决思路从表面上看似乎不同，事实上二者如出一辙。二者存在一个共同的前提是具有形式合理性的正式制度是优于具有实质合理性的非正式制度的。现代资本主义国家的现实使我们认识到，无论是以形式合理性的法律范式取代实质合理性的法律范式，还是以实质合理性的法律范式取代形式合理性的法律范式都不是解决法律领域的危机症候的最佳方法，哈贝马斯的以交往行动理性为基础的法的商谈理论是目前解决这一问题的最佳选择。因此，在我国要解决国家法与民族地区习惯规范冲突的最佳选择并不是对具有实质合理性的习惯规范回避或简单粗暴的排除，而是应当对他们在程序主义的角度加以考虑。如果对实质主义的法律规范从程序主义的角度加以考虑可以在两个层面进行，一是在立法层面，二是在司法层面。如果在立法层面对这些实质性习惯规范进行了程序主义考虑一旦进入国家法律体系，那么毫无疑问作为公民个人和司法机关就应当遵守。如果具有实质合理性的习惯规范并未在立法实践中进行程序主义的考虑，在司法实践中又遭遇到，司法机关因而面临一个问题，要做出一个判决既是正确的，同时又是自洽的。这时司法机关究竟应当如何去行动呢？法律商谈理论为司法机关的实践行为提供了一种思路。这种思路要求，法律以组织规范的形式运用于自身，其目的不仅是为了创造一种司法权能，而且是为了建立作为法庭程序之组成部分的法律商谈。在法律商谈过程中，正式的法律制度和非正式的法律制度在一种由特别程序支配下进行了充分的论辩。在这一论辩的过程中，程序规则并不对规范性商谈本身进行实质上的调节，而只是在时间维度、社会维度和实质维度上为受运用性商谈逻辑支配的自由交往过程所需的制度框架。在这一制度框架下，各方在理想条件下自由交往互动达成无强制的共识。在以法律商谈理论为导向的司法实践过程中正式制度和非正式制度在商谈过程中都有可能被变通。因此，以交往行动理性为基础的法律商谈理论为司法机关的变通行为的合理性提供了有效的解释和说明。
结语
从前述分析来看，司法机关不应当享有法律变通权，只有立法机关才能享有法律变通权并非是一个客观真理，它只不过是长期以来立法权所处的话语霸权的一个结果。司法机关可以享有变通权，但是应当对其享有的变通权进行必要的规范。法律商谈理论为司法机关的变通权的正当性提供了合理的解释。
注释：
①根据中国法律史学者武树臣先生的研究，中国传统法律文化被划分为六个阶段：即神本位――任意法阶段；家本位――判例法阶段；国本位――成文法阶段；国、家本位――混合法阶段；个人本位的介入――混合法阶段；国、社本位――混合法阶段。武树臣先生认为，在任意法阶段因为缺乏明确的法律条文，作为“御D”具有神权色彩，司法裁判的任意性、随机性很大。但是随着法律实践的连续进行，产生了对任意法的否定因素，出现了参照成例判决，于是就进入判例法时代。在判例法时代，司法审判的典型特征可以用晋卿叔向的一句话来概括：即“昔先王议事以制，不为刑辟。”
②清末变法修律过程中关于成文法和中国法律传统中的判例法即比附援引之争实际上就是立法权和司法权之争。以沈家本为首的修律者认为，中国固有的判例法是落后的东西，不符合世界发展的趋势和潮流应当全面引进成文法取而代之。以成文法取代判例法实际上就是立法权对司法权的战胜。
③北洋政府时期，其司法领域采用的是双轨制，司法部门除了以制裁手段维护成文法律的尊严之外，更为重要的是司法机关针对当时的具体情况，积极主动地担负起寓立法于司法之中的职能和责任。
④国民政府为同一判例的创造与适用，曾制定和颁布了一系列法律、法规，如《司法院组织法》《司法院处务规程》等。
⑤⑥他指出在以客观世界为对象的认知领域，起作用的是理论理性；在人类社会实践领域，人要遵循实践理性；在思维领域，审美理性起决定作用。
⑦我国20世纪50年代至20世纪70年代被称为现代化运动的一系列活动其本质就是这种思路。
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