论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正 论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正 论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正
【内容提要】我国现行破产法关于清算组的选任制度与当前政治体制改革方向不相符合，其组织形式与其职能不相符合，存在严重失误。其主要原因是计划经济体制下形成的对经济生活行政管理的思维方式的影响以及对破产法性质认识的偏差。为适应社会主义市场经济发展的需要，完善破产立法，应将清算组改为破产管理人。国外立法中管理人原则上由自然人个人充任的规定难以适应复杂的破产清算工作要求。能够进行市场经济行为的法人和合伙事务所可以成为破产管理人，这有利于提高清算管……
《中华人民共和国企业破产法（试行）》第24条规定：
“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。
清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”
这是破产法对清算组制度的基本规定。我国破产立法将破产管理人称之为清算组，这本身就是一个失误，因为在法律范畴中，“人”具有“主体”的含义，而“组”则不具有这种含义。清算组制度包括清算组的组成、职能、地位等一系列内容，限于篇幅，本文仅就清算组的组成（实际应为破产管理人的选任）及相关问题的立法失误与纠正进行研讨。
一、立法失误的表现
我国现行《破产法》的失误主要表现在：
（一）清算组的组成方式与当前政治体制改革方向不相符合
按照我国《破产法》和有关司法解释的规定，清算组由“人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”[1]。清算组这种组成方式俨然是政府联合办公。在改革开放初期， 破产是一种“新生事物”，由政府各部门出面解决，以示慎重，尚可理解。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立健全，破产将是市场经济机制运行中不可避免的正常现象。有资料显示，人民法院受理破产案件的数量呈上升趋势，在此情况下，再由政府各部门选派人员组成清算组“联合办公”，势必会有大批的政府工作人员长期在人民法院工作。在清算组工作的政府人员的编制、经费等实际问题，不仅给政府部门增加了负担，更重要的是与国家的政治体制改革方向发生冲突，与政府精减机构和人员编制的要求明显相悖。破产法规定由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配，实质是由政府对破产财产的管理和分配，这与政府对经济的管理方式的改革方向不协调。对破产财产的分配，实质上是经济资源的再分配。政府对经济的管理职能由直接干预转向间接调控，对破产财产的分配也就不应再直接参与。十几年前破产立法设计的清算组的组成方式已与我国正在进行的政治体制改革的方向不相符合。
（二）清算组的组成形式与其职能不相符合
清算组的基本职能是“负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配”，并可“依法进行必要的民事活动”。这些职能均属具体执行性质的行为。但是，由政府各个部门的有关人员组成的“清算组”，性质上应是对重大问题做出决策的意思机构，这样的“清算组”如何实施各种具体的执行性质的清算行为？怎能“进行必要的民事行为”？假定这种代表政府各个部门职能的成员所组成的具有政府特征的“清算组”真的进行了民事行为，它与对方民事主体的地位能够真正平等吗？
（三）清算组组成方式阻碍了债权人会议监督权的形成与行使
由于清算组是由政府各部门派员组成，这就使清算组具有了一定的政府职能的特色。在整个破产程序中，债权人会议对清算组必要的监督基础因此而消失。《破产法》没有也不可能规定债权人会议对清算组行之有效的监督权的具体内容。债权人会议对清算组监督权的削弱、丧失，是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。
（四）清算组的组成方式会导致其清算工作的无序化
从政府各有关部门中指定人员组成的清算组，使清算组的成员各自都具有相应的政府职能代表的意义。由此组成的清算组如何工作？由于政府机关具有一定的行政级别和相应职能，如果没有更高一级更有权威的行政机关进行协调，没有工作程序的法律规定（其实法律是很难甚至是无法做出规定的），清算组的工作无序化就难以避免。虽然《破产法》规定，清算组组长由人民法院指定，但是在破产法的实施中，清算组组长只能形同虚设，实际上也只能是由法院主持清算组的工作。这样，行使行政管理权的国家机关与行使审判权的人民法院结合在一起，清算组的性质被扭曲，并更复杂化。清算组工作的无序化是导致破产成本过高的重要原因之一。
（五）清算组的责任难以有效追究
在现行破产清算程序中，如果清算组严重违法，造成破产财产的浪费、破产成本过高并负有责任；如果清算组的行为侵犯了有关权利人的权利，如何追究清算组的责任？在现行的破产程序进行中，难以追究清算组的责任，因为清算组没有承担责任的能力；在破产程序终结后，清算组解散了，更无法追究其责任。尽管对一些严重违法并触犯刑法的有关个人可以追究刑事责任，然而对有关成员的职务行为的责任以及相关的经济损失责任却是难以追究的。
（六）清算组成员工作报酬的支付处于两难境地
破产财产在本质上应是用于清偿给破产债权人的财产（注：严格地说，破产财产就是用于清偿破产债权人的财产。但这一概念是不准确的，因为破产财产首先要用于支付破产费用，还要支付所欠的工人工资及劳保费用、所欠的国家税款。），因此，在一定意义上可以认为清算组是在为全体债权人进行工作。所以破产财产要优先支付破产费用。清算组成员的工作报酬应属破产费用的组成部分。但在现行的破产程序中，如果支付给清算组成员的工作报酬，就会使其得到两份工作报酬，因为清算组成员作为国家在编工作人员，已有其固有的一份工资，所以是不合理的；但是，如果不支付清算组成员的工作报酬就更不合理，因为这实质上是清算组无偿为债权人工作，使债权人揩了国家的油水。
（七）清算组成立的日期与破产宣告效力生成的时间不协调
破产宣告的一个重要效力就是使债务人成为破产人，“在破产清算期间，破产企业已不具有行为能力。”[2]（P135 ）按现行破产法规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，会造成破产财产在15天的时间内没有管理控制主体和无法进行必要的法律处分的可能性。[3]
二、立法失误的原因
清算组设立立法失误的主要原因是受经济生活行政管理的思维方式的影响以及对破产法性质认识的偏差。
（一）受经济生活行政干预思维方式的影响
1986年制定的《破产法》是“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要”[4]。 长期计划经济体制下形成的经济管理思维方式、对公有制僵化的思维定式、担心公有资产的流失的心理，使国家的行政干预涉及“有计划的商品经济”的各个角落。在这种环境下，破产立法从破产申请到破产财产的清算分配，最大限度地反映出了行政干预就不足为怪了。
破产是市场经济的产物，是对社会经济资源按照市场运行机制的重新分配。在市场经济运行机制中，破产对“社会扩大再生产”具有蓄水池的功能，它使在竞争中被淘汰的生产要素按市场经济机制流向社会更需要的领域和部门。过多的行政干预会使这一市场调配机制的必要渠道堵塞。
在我国社会主义市场经济体制下，国家对经济的宏观管理和对国有资产的保护都不能成为对破产程序行政干预的理论依据。第一，国家对经济的宏观管理必须在充分尊重市场价值规律的前提下通过产业政策、税收政策等间接调控的方式来实现，而由政府各有关部门派员组成的清算组所行使的职能实质上是政府对经济活动的直接干预，这显然是与我国经济体制改革的方向不相符合的。第二，国有企业在进入破产程序后，表明其已不能清偿到期债务，企业内部的国有资产已成负值。因此，以保护国有资产作为政府对破产财产管理和分配进行干预的理由是不能成立的。第三，如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待，可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行，而不宜通过清算组进行直接的干预。随着国家对“国有经济分布过宽，整体素质不高，资源配置不尽合理”[5]（P135）现象的逐步解决， 国家对经济直接干预的范围肯定会逐渐缩小。但是，破产程序中几乎没有市场机制运作的空间，明显反映出计划经济体制下行政干预的思维定式与社会主义市场经济本质要求的冲突。
（二）对破产程序性质认识的偏差
在我国，破产被当作企业终止的一种方式（注：在立法中，将破产法的适用范围确定为企业法人；在经济法的各种教材中，破产法通常被编入企业法篇。），破产法是按诉讼法的性质来制定的（注：在《中华人民共和国企业破产法（试行）》中随处可见诉讼制度的影子，在《中华人民共和国民事诉讼法》的第二编审判程序中第19章规定了企业法人破产还债程序，其实质是将破产程序作为一种特别的审判程序来对待的。在立法上，将强制执行规范与民事诉讼规范同置于一部《民事诉讼法》法典之中，是十分值得商讨的。这是因为民事诉讼的解决纠纷、确定法律关系的任务与强制执行清偿债务、消灭债权债务法律关系的任务及其各自的法学原理都有着重大差别。如果我国立法将“破产还债程序”置于《民事诉讼法》就将破产法定性为诉讼法的性质，这更是错上加错。如果基于我国立法设计现状，要将破产法置于《民事诉讼法》之中，也只能将破产法安排在强制执行篇的章节中，而不能写在其他任何地方。无论怎样，现行《民事诉讼法》所构造的破产法立法体例，反映出在这一方面立法思路的混乱和立法技术的落后。）。在我国长期的法制建设中，不承认公法和私法的划分，认为“法为执行国家职能所必需”[6]（P151）。实行破产制度，是解决企业吃国家的“大锅饭”的重要手段[7]（P138）；企业破产后， “国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要”[8]。 把破产当作企业终止的方式并由国家全面控制的立法指导思想，必然导致清算组成为司法与行政相互结合、对破产还债这一经济生活干预的组织形式。但是，这是不正确的。
破产在本质上不是企业终止的方式，破产法也不是诉讼法。
破产实质上是，在债务人没有履行债务能力且有两个以上债权人的情况下，了结债权债务关系的途径或方法。首先，破产是了结当事人之间债权债务关系的一种方法。破产不是诉讼。在诉讼程序中，当事人的债权债务关系不明确，当事人通过诉讼明确彼此之间的债权债务关系；而在破产程序中，当事人债权债务关系明确，无“诉”可言，无原告被告之分，人民法院也不能在“无诉”的程序中进行审判性质的审理行为。其次，破产是在债务人的财产不足以清偿债务的情形下进行的一种了结债权债务关系的方法。由于债务人的财产不足以偿付债务，为了保护债权人的利益，就要通过破产程序，对债务人的财产概括执行，使债务人丧失对其财产的支配权，其财产主体的意志受到极大的限制。破产程序具有强制执行程序的一般属性，即要对债务人的意志予以限制，强制将其财产偿付给债权人。在此意义上，可以将破产法归属于强制执行法的范畴（注：但是，破产法与一般的强制执行法仍有基本属性上的区别：其一，破产的依据是破产法的明确规定，依法定程序进行，其实质是通过破产程序了结债务人与众多债权人之间的债权债务关系；而一般的强制执行是生效的有关法律文件，如判决书、仲裁裁决书等其实质在于维护生效的法律文件的权威性。其二，在破产程序中，债务人的全部财产将被概括执行，其财产上的主体资格要受到完全限制；而在一般的民事执行程序中，债务人的财产主体资格不应受到完全的限制，只要能清偿其债务，债务人有权决定以什么财产来清偿债务。债务人权利的行使，对一般强制执行程序的制约机制具有重要的意义；而在破产程序中，由于债务人的地位发生了质的变化，不能再行使财产权利，这就意味着其不可能发挥任何制约作用。）。第三，破产是在债务人的财产不足以清偿债务且有两个以上的债权人的情形下进行的一种了结债权债务关系的方法。假若只有一个债权人，债务人不具有财产清偿能力时，按一般的民事诉讼法的规定终止执行程序就行了。由于有两个以上的债权人存在，债务人有限的财产如何公平地分配给各债权人？正是为了解决这一问题，使破产法有了其最基本、最重要的价值和意义。如果说诉讼法是为了解决纠纷，通过审判程序确认法律关系，那么破产法则是为了防止纠纷——防止众多的债权人因获取债务人有限的财产而引起的纷争，通过破产清算程序消灭原有的法律关系。破产的这一本质特性，使其有了特有的理论支点和规范原则，并昭示了其与诉讼程序所不同的基本功能：公平地保护每一个债权人的利益，这也是破产法有别于民事诉讼法和民事强制执行程序法律规范而存在于市场经济中的价值所在。
的确，在债务人没有履行债务能力且有两个以上债权人的情况下，众多的破产债权人与有限的破产财产的反差像一个屏障，阻碍了民法意思自治原则在破产程序中的全面适用，要了结债权债务关系，就需要通过国家的“公力救助”。债权人的意志要受到限制，债务人的单独清偿行为无效（注：见《中华人民共和国企业破产法（试行）》第12条。本条立法在技术上有失误。为了贯彻公平原则，在法院受理破产案件后，债务人的意志受到极大限制，自己不能随意处分其财产，在此情况下，债务人不仅对部分债权人的清偿无效，对全部债权人的清偿同样是无效的。因此，该处应改为“债务人单独对债权人的清偿无效。”）。但是，破产法毕竟是为了了结债权人与债务人之间的私权性的法律关系，破产法的公平原则最终仍是为了每一单独债权人的利益。破产法具有一定的私法属性，从根本上说这是由市场经济的要求所决定的。过多的行政干预或公法干预，实质上都是对市场经济机制的干预，背离市场经济的运作轨道，同时还导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。正因为此，在世界上大多数国家的破产立法，都以保护当事人的私权为基本任务，防止行政干预，法院在破产中的作用主要是司法监督，保障破产程序的有序进行。公力救助的合理性应当建立在对债权人及有关利益人私权尊重的基础之上。由于我国立法在破产法性质认识上的偏差，对债权人的作用认识不到位，在清算组组成上的立法失误就不足为奇了。破产法对债权人会议作用的疏忽与清算组组成立法上的失误，反映了社会中存在的“官本位”的封建意识与现代市场经济法制理念与法律形式的极其不和谐；同时，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。
三、立法失误的纠正
宣告破产后，债务人变为破产人，其权利能力与行为能力均受到严格限制。破产人对其财产不再享有管理权和处分权，破产人的财产由此变成破产财团。对破产财团的管理、清算，公平分配给每个债权人，是进行破产程序的基本目的。债权人会议作为具有议事机构的临时性组织，不宜也无法对破产财团进行具体管理、清算行为。人民法院作为国家审判机关对破产财团进行具体管理、清算行为更不合适。为保障破产程序的正常进行，必须要有一个可以对破产财产进行具体的管理、清算行为的主体。这个主体通常被称之为“破产管理人”（Trustee inBankruptcy），我国《破产法》则称之为“清算组”（为了论述方便，下文除引用法规及学术观点外，均用“破产管理人”或“管理人”）。“破产管理人就任后，其进行工作之阶段，可分为，对破产财团之财产的占有、管理、变价、分配、终结任务。”[9]（P151 ）破产管理人这些具体工作的实质就是在法院的监督下，将破产人的财产依法公平地清偿给债权人，了结与破产人有关的各种债权债务关系。因此，破产法所创设的管理人，必须是能够进行具体的清算行为并有胜任清算工作的业务能力的人。我国破产立法应当在破产人的资格、选任等有关方面进行修正，纠正现行破产法中的失误。
（一）破产管理人的资格 法人是否可以成为破产管理人？由于管理人的作用就是具体进行对破产财产的管理、清算工作，“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”[11]（P255）。因此，大多数国家规定应由自然人充任管理人，并且规定以选任1人为原则。 我们认为，这种立法模式固然有其理论依据，但在实践中会形成一些弊端：1人难以承受繁重的管理清算工作；1人有限的专业知识难以应付复杂具体的清算内容。正因为此，立法又不得考虑允许管理人为数人，如日本破产法第158条规定，“破产管理人为1人。但是，法院认为必要时可以选任数人”[12]。数人为管理人，使前述的理论关系复杂化。数人之间是什么关系？如果是彼此独立的主体，虽然与前述理论不矛盾，但出现数个“管理人”，这是破产程序中所绝对不允许的；如果数人之间彼此不独立，整体结合为一个“管理人”，这就又与前述理论不一致。
我们认为法人可以成为管理人。法人作为具体权利能力和行为能力的重要的市场经济主体以其“诚实信用及良知判断之人格活力”发挥了重要的作用。既然法人可以成为纷繁复杂的各种具体经济行为的主体，为什么它不能成为破产清算管理的主体呢？作为组织形式的法人主体的行为是要通过能代表法人的自然人来进行的。正如自然人的职务行为可以代表法人的市场交易行为一样，自然人的职务行为也可以代表法人的清算管理行为。法人成为管理人不仅不应当存在理论上的障碍，而且还能排除前述由1 人为管理人难以完成清算工作情况下选任数人为管理人的复杂理论问题的出现。其实，具备管理人资格的基本条件主要有两个，一是能够进行具体行为，二是具有进行清算管理的业务能力，能从事需要法律和会计知识的清算管理工作。法人和自然人都是独立的主体，都有进行具体行为的能力，因而都可以成为管理人。在此意义上，虽不具有法人资格但可以独立进行经济行为的合伙事务所也应具有破产管理人资格，只是当法人或合伙事务所为管理人时，应选派具有法律和会计知识的自然人代表法人进行清算管理的职务行为。
我国现行破产法中的清算组虽然也是一种组织，但它不具有法人资格，且具有合议机构的性质，不能进行具体的清算管理行为，故不具有破产管理人资格。如何纠正我国破产立法的这一失误？我们认为，应将清算组改为破产管理人，着重规定破产管理人的业务资格，并以具有相应资格的法人或合伙事务所为管理人的主要选任对象，同时不禁止选任自然人成为管理人。从我国实际情况出发，由取得破产清算资格的法人或合伙事务所充作管理人的优点是：第一，有利于加强进行具体清算管理的实力，提高清算管理质量和工作效率，降低清算管理成本；提高清算管理质量；第二，有利于克服现行破产法存在的行政过多干预的弊端，使破产程序真正纳入法制化轨道；第三，有利于建立健全破产清算的制约机制，因为充任管理人工作的法人或合伙事务所，不会因清算工作的完成而解散，对其在清算程序中的过错行为的责任仍可依法予以追究。
不再由政府有关部门派员组成破产管理人，会不会影响破产企业职工利益的保护？我们认为这种担心是没有必要的。现行破产法的实施中，对破产企业职工利益的保护具有十分重要的地位，这并不是破产管理人的组成方式所致，而是根据我国的具体情况，规定了一系列保护性的政策。如果破产管理人的形成更加科学，破产管理人能真正进行其行为，在监督制约机制得以完善的法制环境下，国家有关法律规定和政策全面落实，职工利益将会得到更好地保护。
（二）破产管理人的选任方式 我国破产立法究竟应采用何种方式？我们认为应兼顾以下两个方面的因素：第一，破产管理人的地位。在英美法系破产管理人为受托人（Trustee in Bankruptcy），在大陆法系则无定论， 理论上可归为代理说、职务说和代表说三类观点[14]。这些观点都有一定的道理，但都不全面完整。这正表明破产管理人具有自己独立的地位，
