关键词: 行政许可/企业登记/市场准入/政府管制 内容提要: 我国企业登记制度的缺陷与对于法律技术、经济规律与社会体制的理论把握偏差有内在的联系。企业登记的性质考察难以得到统一结论，而功能分析才是摆脱理论迷思、进行制度建构的基点。应当顺应从国家干预经济为主到信息提供为主的功能转变趋势、贯彻设立登记与营业登记相分离的思路，完善我国企业登记制度。 企业登记是指依企业法和企业登记管理法规有关规定，当事人将应登记事项向工商机关提出申请，工商机关审核合于规定便予以登记注册，使所申请事项发生一定效力的活动。我国企业登记制度很不完善，学界对此已有较为广泛的讨论。不过，不论是企业登记的性质还是完善的具体措施，学界还没有形成一个广为认同的意见。在我们看来，虽然企业登记制度的完善必定与我国法律体制有关，但是对于企业登记制度的理性认识则不应局限于此，而相关的法律技术与经济规律也至关重要。法律制度的完备性，是同我们对法律技术、经济要求、社会体制的精准把握与合理运用呈现正相关系的，企业登记制度也不例外。 一、企业登记制度定性争论的迷思 （一）公法，还是私法？ 自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分。那么，企业登记制度，到底是公法还是私法呢？对该问题的正确认识，关涉到企业登记制度的合理建构与商事活动的顺利进行。然而，学界对此意见并不统一。 企业登记是经过当事人申请启动的，由国家机关依据职权所作的一种行为。企业登记的目的在于确立企业行为的合法，体现了国家对商事主体参与市场活动的准入控制，是国家干预经济活动的重要手段。所以，很多学者强调企业登记的公法性质。 不过，理论上也不乏对企业登记制度的公法性有保留意见的看法。有学者认为，企业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。企业登记实质是私法性质的商事主体制度的一个组成部分。登记的确与资格取得有关，但是就法律发展与实际看，登记与其说是权利取得的程序，不如说是一种义务。所以，登记行为的某种公法特征不能够改变其私法的性质。还有学者则直接把企业设立登记制度定性为私法，“与其将设立登记视为一种行政权的运作，勿宁视为一种民事法律行为——民事许可”。的确，企业登记需要经过行政机关，但是可以看做一种需要官署受领的意思表示。 那么，企业登记到底属于什么性质？这需要考察私法与公法划分的基本理论。虽然公法与私法之区分已经为世人所公认，但是区分标准还没有形成一致意见。若作不完全归纳，主要包括以下观点：1.以法律所保护的利益为划分标准的利益说。该说认为，保护公共利益的为公法，保护私人利益的为私法。此说为乌尔比安所倡，“规定罗马国之事者为公法；规定私人利益者为私法”。2.以法律关系的主体为划分标准的主体说。该说认为，调整有国家机关参与的关系的法律为公法，调整私人间关系的法律为私法。3.以法律关系性质为划分标准的关系说。该说认为调整隶属关系的为公法，调整平等权利关系的为私法。 上面这些标准可以为我们区分私法与公法提供一个比较抽象的限度。在资本主义之前的公、私法之间很少有什么交叉和冲突。然而资本主义的出现打破了这种均衡，公、私法开始重新排列组合，并出现了复杂的交叉重叠现象。在“私法公法化”、“公法私法化”后，这些抽象的标准难以给某个法律制度给出一个明晰的答案。企业登记的性质到底为何，的确难以得到一个划一的结论。我国的企业登记制度是工商行政管理机关的一种重要职能，通过企业登记来贯彻市场准入政策也历来是国家干预经济的重要手段。就此而言，企业登记确实是一种公法行为。但是，如果从制度产生的根源看，企业登记并不是国家干预经济政策之后产生的；从比较法角度考察，企业登记并不一定要由国家机关进行，除行政机关、法院外，也有商会等民间组织进行企业登记的立法例；从立法发展看，企业登记与企业人格的取得之间的必然联系已经松动。也就是说，登记目的可能已经不再是资格的赋予了。就此而言，企业登记制度具有明显的私法性质。 也就是说，从不同角度考察，企业登记制度具有不同的性质。不过，在不同的定性理念下，制度建构与制度解释的结果会不同。认识到公法与私法在市场经济中的不同作用，有利于区分市场调节和政府干预的法律规范及其作用，有利于扩展对法律调整方式的认识，对于我们增强立法和执法的科学性具有积极的意义。性质认识不统一，在一个非理性的观念之下来考虑制度与制度适用的情况是难免的。因此，正确认识其性质，是企业登记制度理性化的前提。上面三种学说都有缺陷，无法说明现代法制的复杂现象。于是，有理论试图立足于法制精神这个更加抽象的标准进行区分。不同法律制度的精神是不一样的，有的侧重于“个体范围”，有的侧重于“团体范围”，前者就是私法，后者就是公法。在我们看来，法律制度的精神，已经关涉到制度的功能了。从功能考虑，有很多强制性规则的制度，并不一定就属于公法的范畴。如何认识企业登记制度，无法简单地从一个非“公”即“私”的简单区分中得到满意答案。这将是我们下面将要讨论的问题。 （二）行政许可，还是其他？ 对于企业登记制度，行政法理论有比较深入的探讨。不过，对于企业登记的行政法属性，行政法理论也有不同意见。 有学者认为，企业登记是一种特殊的行政许可。与抵押登记等不需要审批的登记不同，企业登记是一种需要由国家机关审批的登记，本质上属于行政许可的一种，是行政审批制度的一个重要组成部分。但是企业登记中的审批，行政机关没有自由裁量权。企业登记是一种羁束性行政行为。 不过，有理论认为，企业登记与行政许可有本质区别。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条，行政许可是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。行政许可的前提是普遍的限制与禁止，许可过程的实质是国家机关根据申请人的申请条件而决定是否给予该特权或者是否恢复其自由。在现代法制条件下，虽然国家干预经济的现象比较突出，但是放松管制的思潮兴起，企业设立受到的限制越来越少，甚至商业活动的从事也并不一定要事先经过登记。也就是说，企业从事经营活动的权利能力得到了普遍承认；相反，行政许可之中存在的普遍限制已经越来越少。只要申请人的条件符合要求，行政机关没有任何自由裁量的权力。一旦有申请，行政机关的行为实质就是确认。行政机关行为的效力就在于认可企业的资格。因此，企业登记是一种行政确认行为，是行政许可法中所界定的资格认可[11]。突出登记的认可性质，可以最大限度地排除国家机关对设立活动的干预，最大限度地保证当事人设立企业以从事经营活动的自由。 虽然把企业登记定性为行政确认符合私法自治的基本理念，也符合国家管制的基本发展趋势，但是国家机关在登记过程中要规定一定条件，并且都或多或少地具有一定实质审查权力。即使是企业设立的准则主义立法例下，实质审查权也是存在的。所以，把企业登记定性为行政确认有失偏颇。企业登记又与纯粹的房屋登记不同，后者根本不会让行政机关有任何的实质判断的权力。正因为如此，有学者又把行政许可与行政确认相区别[12]。 由此观之，要在行政法的框架中来考察企业登记制度的性质，也难以得到一个清晰的结论。 二、企业登记的功能定位 在我国，企业登记是行政机关的重要活动。但是，一味强调它的公法性，无疑将过分强调登记机关的管理职权，这将最终损害整个商业活动的顺利进行。不过，要充分论证企业登记制度的私法属性，又不是一件易事。由于已经颁布实施的《行政许可法》事实上要规范工商机关的登记行为，所以在企业登记上区分行政确认与行政许可已经没有多大实际意义。我们将试图对企业登记制度进行功能分析，以试图摆脱性质分析的理论迷思。 （一）企业登记制度的产生基础 在古罗马时期，法律就规定商店必须悬挂招牌以公示营业状态。现代企业登记制度则源于中世纪商人行会的自律性行规。当时，要取得商事主体资格，除了其身份要取得商人行会的事实承认外，还必须把商人的名称、营业牌照、商业使用人以及学徒等事项记载于行会成员簿册中。现代商业登记制度只不过由国家机关来替代行会罢了。从历史考察，企业登记制度其实有两个要求，即把内部事实公示于外、满足获得承认的条件，也就是企业设立的公示主义与准则主义；在古罗马时期，公告于外的行为由商人自己完成，而后来则由公共机构来实施。 本来，企业设立是社会成员自己的事务，公共机构为什么要参与呢？首先，这可以从企业设立的外部性去考察。企业虽然是市场的一种有效替代，但是企业本身也会产生一些外部负效应。这些外部负效应行为，于微观方面会严重影响债权人的利益；于宏观方面又会危及整个企业制度以及企业制度使用者的利益。于是，社会便“选择”公共机构来干预社会成员自己的行为。其次，可从交易成本的角度进行分析。交易是有成本的，如何有效降低成本不仅成为一种客观要求，也成为制度设计的起点。债权人与企业进行交易需要成本，包括搜寻交易对象的成本、获得交易对象有关信息的成本、为确定交易对象信息度分析信息的成本。由公共机关负责企业登记，可以有效地降低这些成本，因为搜寻容易了、有关信息已经公开、国家已经确定了设立企业的一个最低信用标准。 （二）企业登记制度的多重功能 有效保护债权人的利益，是企业登记的原初目的。考察登记制度的利益并比较各国登记制度之现状，在登记制度中用来保护债权人利益的方式主要有信息公开与限制企业设立这两种手段。因此，企业登记的功能也主要表现为： 1.信息公示功能 企业登记的基本作用不仅在于通过法律程序创制或确定经营性主体，而且在于确认登记事项的效力，向社会公开经营性主体的信用、能力和责任。企业登记便于社会公众了解企业主体的信息和资料，维护交易安全。通过登记公示企业主体的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉，可以为商事活动的参加人提供交易相对人的准确信息，使其明智地选择和决定自己的交易行为，进而保护交易相对人和社会公众的利益。当然，企业登记制度也有助于企业本身进行信用昭示，企业可以通过交易获得信誉，提高自己的知名度。这也是“纯化”市场、维护交易秩序的一种重要手段。 2.市场准入的控制功能 除公开信息外，通过规定企业设立条件也是保护交易安全的一种重要手段。由于市场主体的某些行为可能会产生危害他人的后果，从而危及正常的社会发展秩序，对于政府来说，解决这样的问题可以采用预防性管制，即通过预设条件来消除这些活动可能产生的危害[13]。立法者规定企业设立条件的意图也就在于，只要能够满足这些基本要求，交易安全就能够得到最低限度的维护。所以不能够满足这些条件的企业将不能够取得合法的资格，企业登记就构成了市场进入的门槛。市场准入控制体现了国家对经济活动主动的、预防性管制。正因为如此，大多数国家和地区赋予了国家机关对于登记申请的实质审查权力；也正是如此，登记制度具有了行政许可的某种性质。因为，预防性管制的基本方式是行政许可，“防止危险是行政许可最主要、最基本的功能”[14]。 一般而言，企业登记制度还仅仅是对市场准入的一般性控制。因为这些条件是针对所有企业，而登记机关的实质审查权力也少运用。不过，登记机关可以把实质审查作为抑制经济过热的政策工具；如果把企业主体资格登记与营业登记相统一，那么企业登记制度则具有了市场特殊准入的功能。 （三）企业登记制度的功能演化 就历史考察，企业登记制度的功能有一个不断演化的过程。最初，企业登记仅仅被赋予了信息公示功能。古罗马的登记制度由商人自己完成，法律就规定商店必须悬挂招牌以公示营业状态。到了中世纪，除信息功能外，企业登记制度成为一道“门槛”，已经被赋予了市场进入的控制功能。在商习惯法时代，行会控制了企业登记，而行业行规成为登记的基本准则。在进行登记之前，企业必须事实上已经进入该行业领域、企业已经得到行会的接纳与承认，登记的目的在于在程序上确认。开创现代企业登记制度的《德国商法典》对注册资本、经营范围、经营场所等商人资格与能力的取得条件进行了详细规定，这些条件实质就是市场准入条件。 国家规定企业设立条件的意图在于事先规定能够对债权人进行最低限度保护的条件。但是，一厢情愿的成分可能比较多。因为对债权人进行保护的最有效手段是债权人在交易以前对企业的信用进行准确的评估，而这些静止性的条件可能仅仅是进行信用评估的要素，而不是信用本身。虽然我们不会简单否认准入条件的作用，但是也应当注意，这些措施能否产生实际效果，需要经过社会信用程度的考验，单纯由国家强制贯彻的意义不大。况且，这些措施还会有损害效率的不利影响。任何制度都关涉价值选择，企业登记制度也不例外。设置企业登记审查制度的首要目的是维护交易的安全和秩序，保护债权人。不过，“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德”[15]。所以，企业登记审查制度的设计和完善也必须将效率作为一项基本的价值目标。“安全与效率乃是企业登记审查制度的两项基本的价值支柱。”[16]企业设立条件的限制、企业经营范围的限制，不仅使得设立企业的自由受到严重限制，而且也增加企业设立的成本，增加有关机关的审查成本。且随着社会向信息社会、公民社会的转变，政府角色基本定位于经济宏观调控和为社会提供公共服务，对经济领域的直接监管和干预日益减弱，同样其对企业的管理手段也由直接管理变为间接管理，即主要利用企业信息和信用的开放工程，交由市场去评价去约束企业行为。具体至商事登记制度，其目的便也随之由政府管理手段转变为公示企业信息，为市场评价和选择提供依据。所以现代各国无不放松对企业设立的限制条件。债权人避免交易风险的最好的方法是自我保护，在与对方打交道时必须先调查其资信情况，所以他们越来越依赖于对方的信用信息，企业登记公告在一定程度上能够使这些要求的满足更加容易。所以各国都注重建立企业信息发布系统。其实，有关企业设立从特许主义到核准主义再到准则主义的演变[17]，也正体现了企业登记制度的功能演变。 可以认为，企业登记制度经历了功能回归的演化。 三、我国企业登记制度的完善 （一）我国企业登记制度的弊端 就实际操作与政策看，我国企业登记制度的性质是一种门槛管理制度。不得自由设置企业，乃是基本原则。企业登记注册必须满足法律设置的诸多限制，包括注册资本、经营范围、经营场地、专职人员等。或许立法者的主观意图很良好，制度实施的实际效果却差强人意。由于门槛高，企业设立者不得不提交虚假证明文件以获得欺骗注册，而法律对于该违法行为的低限度惩罚又诱使他们作假；登记机关的博弈均衡选择策略当然是驳回经营者的登记申请。这样，企业登记制度就体现出一种低效率的博弈均衡[18]。当然，在现实操作中，登记机关进行实质审查的情况不是特别多，高门槛规定实质被大量的虚假登记所淹没，登记制度演变成为怂恿违法行为的工具；公司登记机关有可能借实质审查的名义，实施不正当行政干预，最终损害行政权威。 笔者认为，造成上述结果的根源在于对企业登记制度功能定位的偏差。在我国，现行企业登记制度的功能主要定位于市场准入控制。与此相对应的是，企业登记制度最主要也是最原初的信息公示功能反而居次了。有关企业登记信息应当方便社会查询，但是有关企业信息的收集并不完全，全国性的查询系统也没有建立。登记机关没有树立为社会进行信息服务的意识，而企业的相对方也没有养成充分利用相关信息的习惯。的确，交易安全的保护、债权人利益的保护是企业登记制度的根本目的，但是保护手段的选择却并不唯一。如前所叙述，既可以选择方便交易相对方对相关信息的获得，也可以选择进行准入控制，强制规定设立门槛而限制信用度低的企业进入。不过，我们在进行任何制度选择时都应当对两个方面保持一定理性：一是制度本身实现立法意图的实践效应，一是该选择本身的负效应。在企业登记制度上，立法者缺乏考虑的恰恰正是这些。为了使市场准入控制能够得到很好的实施，法律必须强制登记机关进行实质审查，并且对进行虚假登记行为以及有关机关工作人员的违法登记行为进行严厉的处罚。但是，有关登记制度的责任事实上却很轻，不足以制止违法行为。同时，要求规定登记机关对每一项登记申请进行实质审查也不可能。因为登记机关没有相应的人力、物力来负担如此重任，实质审查的责任压力也使得登记机关在此望而却步。根据行政法基本原理，实质审查意味着相关第三人有起诉行政机关以要求赔偿因为违法行政行为给自己造成损失的权利。况且，即使行政机关能够在企业设立时进行过滤，但这些静止的条件满足也难以保证企业的动态信用符合立法者的期望。所以，企业登记制度不仅不能够实现立法意图，反而还有至少以下几方面的严重负面效应：高门槛限制了企业设立自由，不利于社会交易效率价值的实现；登记机关进行实际意义不大的活动，实际是行政资源的浪费、国家管理活动效率的损失；诱导虚假登记以及虚假证明等违法行为大量出现，造成对法制尊严的危害；给有关机关工作人员制造腐败机会。 事实上，由于把企业主体资格取得与营业资格的取得合二为一，我国的企业登记制度还成为国家进行市场准入的特殊控制工具。在企业设立章程中规定经营范围，不是设立者的自愿选择，而是法律的强制规定，企业设立不是以设立证书为证明依据，而是以营业执照为基本依托。营业执照制度产生于改革开放之初，当时国家对经营行业进行普遍的限制，所以登记前置审批的项目相当多。一般而言，企业要从事某项业务，必须在成立前取得相关许可，从而使企业在成立时同时取得从事某项经营的权利能力，营业执照就成为执行特殊准入制度的基本法律工具。我国现在已经确立了市场经济基本体制，加入WTO后市场开放程度也将越来越高，特殊准入限制反倒成为例外。如果说设立企业、从事某种经营还是一种特权[19]，把企业登记制度作为营业准入控制的做法实质是计划经济体制的必然产物；而在实行市场经济的今天，这已经成为诟病。 （二）完善我国企业登记制度的基本思路 功能定位的偏差，反映了立法者对企业登记制度有关法律技术、社会经济规律以及社会体制方面理论把握的缺乏。从功能角度考察，企业登记制度应当如何界定，一目了然。制度设立是为了一定社会目的的，而社会目的之确定并不是随意的，它必须反映客观经济规律；制度规则的具体选择，则必须考虑规则的操作性，对社会体制的适应性。所以，完善我国企业登记制度的基本思路在于：在考虑经济规律与社会需求的基础上，正确定位其功能；然后选择适宜的规则。 在功能方面，企业登记制度应当体现出功能回归的基本发展趋势。登记制度的主要功能应当是信息发布，并且应当保证第三者获得相关信息。为了使其恢复到本来面目，应当把登记界定为一种工商机关没有自由裁量权的行为。当然，由于我国还处在经济转轨时期，社会整体信用程度不高，国家干预经济已经形成一种制度惯性，对企业设立施加一定门槛还是必要的。但是，不应当把国家干预经济作为企业登记制度的主要功能。 在立法上，应当放宽企业设立的限制。首先，适当放宽资本条件，包括降低注册资本数量要求、扩大投资种类。其次，在减少企业经营审批事项的同时，把主体资格的设立登记与营业资格的取得相分离。法律不应强制规定经营范围的登记要求，交由设立者自由选择登记；企业一旦登记成立，就具有从事经营活动的一般权利能力；彻底抛弃超过经营范围就无效的“越权无效”规则。最后，应当加重对虚假登记行为、登记官员渎职行为的法律责任查处力度[20]。 在登记制度实施上，可以继续规定企业由专门行政机关完成，但是应当改变职权行使的基本理念与操作。企业登记，不应当是管理权力的运用，而是一项经济服务活动。登记机关虽然有进行实质审查之权力，但是一般不运用该权力[22]，工作的重心应当是建立完善的信息收集、公布、分析统计以及服务系统，并且加强事后监管。 注释: 赵中孚.商法总论[C].北京：中国人民大学出版社，2001. 151；赵万一.商法[C].北京：中国人民大学出版社，2003. 53. 王雁.论商业登记[DB/OL]. http：//essay.laweach. com/Essay_13494_3. htm.l 2003-11-24. 蒋大兴.公司法的展开与批判——方法、判例、制度[M].北京：法律出版社，2001. 374. 史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000. 458. 郑玉波.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2003. 2. 王晨光.刘升平.市场经济和公法与私法的划分[DB/OL]. http：//www. civillaw. com. cn/ar-ticle/defaul.t asp？id=13136 2003-10-15. 韩忠谟.法学绪论[M].台湾韩忠谟教授法学基金会，1994. 39. 曹兴权.认真对待商法的强制性：多维视角的诠释[J].甘肃政法学院学报，2004，（10）：18-22. 邢淼.谈企业登记制度改革的目标及互联审批制的有关问题——访中国社会科学院行政法专家周汉华[J].中国工商管理研究，2002，（9）：12-16. 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