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一、问题的缘起
修订后的《刑法》第264条规定的盗窃罪除了盗窃一般财物，数额较大和多次盗窃之外，新增了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种行为类型。而这五种类型中，第一种可谓是普通类型，后面的四种谓之特殊类型。因而，对于扒窃他人财物是否不计数额一律入罪等问题便由此产生。对于扒窃入刑的问题，尽管学界的批评意见仍未间断⑴，也不论这些批评意见如何真挚，但在刑法已经将扒窃入罪后，便不应当再从立法论的角度进行无谓的指责，而应从解释论的角度，正确的解释扒窃行为，进而正确的适用刑法。
可以明确的是，扒窃行为作为盗窃罪的特殊类型之一，其在构成犯罪的一般理论层面应当受到盗窃罪的约束，以及同时也应当遵循刑法总则的一般性规定。因此，若行为人客观上扒窃数额极小的财物，或主观上只想扒窃数额极小的财物的故意，则尽管有扒窃行为，也不得定罪处罚。对于实践中所讨论的“扒窃”是否一律入刑的问题，比如扒窃他人一张餐巾纸等价值极为低廉的财物，属于此种情形，即扒窃的财物应当具有发动刑罚权的必要性，因而在此点上应该说不应成为问题。同时，需要注意的是，“对所有人、占有人具有主观价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象，如身份证、出入境证件、信用卡等具有一定使用价值的财物”⑵。可以说，既无客观价值（数额极小）也无使用价值的物品，是不可能成为扒窃型盗窃罪的对象的。
但是，若行为人客观上有扒窃较大数额⑶的财物的可能性，且主观上也具有扒窃较大数额财物的故意，但扒窃未遂⑷，是否一律定罪处罚，便成为问题。而对此，理论和实务中也是观点纷呈。同时，对于扒窃未遂的认定，不仅影响着罪与非罪，也将影响着一罪与数罪等与之相关的问题。如：
2011年12月12日，被告人张某在某快餐厅内，乘被害人陈某排队等候之际，窃得陈某放置于口袋内的一部白色苹果牌iPhone4手机一部（经鉴定，价值人民币3193元）后逃离现场。
2012年7月22日，被告人张某在某购物中心电梯内，乘被害人李某不备之际，将手刚伸进李某裤袋内准备扒窃一部黑色苹果牌iphone4手机（经鉴定，价值人民币2243元）时被抓获。后主动交代了第一节犯罪事实。
应该没有疑问的是，案例中，被告人张某的第一节犯罪事实构成扒窃型盗窃罪。其第二节事实应属于扒窃未遂。现在的问题是，若将张某的第二节事实认定为盗窃罪的话，则根据刑法第67条第2款、1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条和2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第3条等规定，则张某如实供述的第一节犯罪事实不得认定为自首：若认为张某的第二节扒窃未遂的事实不构成犯罪的话，则结合前述相关规定，张某如实供述的第一节事实将构成自首。对此，笔者将在后一种观点的立场上，采取相对的扒窃未遂不入罪的观点，并以此案例为契机，对实务中扒窃未遂涉及的问题展开研讨，以期望裨于实践。
二、对“扒窃”的展开
《刑法》第264条没有定义扒窃，因此理论上大多认为：“扒窃指在公共交通工具上或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为”⑸，或者“在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”⑹。纵观这些定义，基本上都是将“公共场所”和“随身携带”作为扒窃的核心要素。对此，笔者认为，应当注意以下两点：
1．“公共场所”不是必备要素
将在“公共场所”作为扒窃行为的主要发生场所是毫无问题的，但不能认为扒窃行为只能发生在“公共场所”。刑法学是规范学，哪些案件事实能成为构成要件要素，只能由刑法规定，不可以根据已发生的事实来确定，更不能根据“大多数”案件都是如此来确定。不可以将“熟悉的”就认定为“必然的”。由于《刑法》没有具体规定扒窃，在解释论上将扒窃解释为是在“公共场所”发生的也未尝不可，但这也只是在一定时空下的对有限的案件事实所作的经验性总结，并非全部，不能将已经发现的实然情况就当作是全部的应然状态。因此不能据此“必然”的认为扒窃就只能发生在“公共场所”。犯罪现象是极为复杂的，实践中也完全可能会出现发生在非“公共场所”的扒窃行为。但这里仍有问题的是如何界定“公共场所”，如果严格意义上的将私人住宅（家庭生活）之外的场所都认为是“公共场所”，则将“公共场所”作为扒窃的必备要素也不是不可以，因为进入私人住宅进行扒窃一方面应当说是不可能发生的，另外，“入户盗窃”也有其规范的范围。若在通常意义上解释“公共场所”，即家庭生活之外的人可以进入、停留的场所，比如混进他人正在举办的私人舞会中进行扒窃的，则完全可以认定为扒窃。
2．“随身携带”应当作目的性限缩解释
《现代汉语词典》将“随身”解释为“带在身上或跟在身旁的”⑺，同时上述刑法理论在界定扒窃时，便将“带在身上或置于身边附近的财物”⑻或“贴身衣物或包中的财物以及距离被害人很近、占有关系紧密的财物”⑼或“他人身上或随身携带的财物”⑽作为“随身携带”的解释。据此，“在公交车上他人放在自己旁边位子上的包”⑾或“自行车前的置物筐中的财物”⑿以及“火车地铁上置于货架上、床底下的财物”⒀便也是扒窃的对象。但笔者认为这些观点存有疑问。《现代汉语词典》将“扒窃”解释为“从别人身上偷窃（财物）”⒁，并未将“别人身上”之外的财物作为扒窃的对象。所以，规范意义上的界定扒窃应当保持汉语言使用上的尽量一致性，从而将“别人身上的财物”⒂或“他人贴身范围之内的财物”⒃作为扒窃的对象⒄。值得注意的是，根据2013年4月4日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第4款“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒窃’”的规定，可能有人据此认为这样一个具有法律效力层面上的规范将“随身携带”作为扒窃的对象属性，进而认为扒窃的财物就应当是“随身携带”的。对此，结合前文关于“公共场所”的问题，笔者认为，其一，上述司法解释当然的具有法律效力，但这种解释很明显的是一种列举式的，或者说，也只是对实践中多发的场所作一种总结性的列举而已，并不是一种定义式的。其二，既然已经有观点（或许是习惯性的）将“随身携带”作为扒窃对象的属性，若在不改变“随身携带”的前提下，也不妨对其作目的性限缩解释，只将“带在身上”的财物作为扒窃的对象，而将“跟在身旁的”财物作为盗窃罪的其他类型的窃取对象。这样的解释没有违反罪刑法定原则，也遵循着规范目的一致和必要的司法克制原则，即刑法的谦抑性，同时从解释论上继续推进着宽严相济的刑事政策。
三、犯罪类别上的扒窃行为
认为扒窃未遂应当一律入罪的观点，可以说在很大程度上是对扒窃行为的犯罪分类产生不同的理解所致。
若当坚持犯罪既遂是由结果犯、行为犯、危险犯和举动犯（即时犯）四种类型⒅的情形下，如有人认为“行为犯不同举动犯，二者的区分在于行为犯有既遂和未遂之分，举动犯无既遂与未遂之分”⒆，就会可能有人据此认为“扒窃”是举动犯，因而，没有既遂未遂之分，着手便为既遂。但笔者认为：
第一，举动犯是个不必存在的概念，举动犯其实就是行为犯，“行为犯与举动犯无异”⒇。在承认形式犯和实质犯的分类概念下，我国也有学者认为“形式犯又称为举动犯、行为犯、实施犯。法律规定只需要一定的行为就构成犯罪的是形式犯”(21)。而日本学者大塚仁认为“构成要件中，虽然存在像伪证罪那样，仅以行为人的一定身体动静为行为内容的情况，但大部分都是像杀人罪、盗窃罪那样，还以发生一定结果为必要，前者称为举动犯（单纯的行为犯），后者为结果犯”(22)。在日本学者木村龟二主编的《刑法学词典》关于犯罪的种类中，也是将形式犯和实质犯、侵害犯和危险犯、举动犯和结果犯、即时犯和继续犯与状态犯等进行分类(23)。
由上可以认为，不应存在行为犯与举动犯之间的概念区别，即两者系同一意义，“举动犯或译行为犯”(24)。因为行为犯概念系贝林提出(25)，故其在被介绍到日本或我国台湾地区时被翻译为举动犯或行为犯，因而有人误认为举动犯是不同于行为犯的一个概念，据此而引起了理论上一定程度的误解。
通过考察举动犯产生之源头可见其就是在翻译中一词多译的误解结果。此为其无存在之必要理由之一。
此外，在传统的刑法理论上，认为举动犯就是行为人一着手实施犯罪行为即既遂，大体因为：“一是原本为预备性质的犯罪构成，如参加恐怖活动组织罪等，本是预备性质的行为，由于涉及犯罪性质严重，一旦着手实际实行危害很大，便将其提升为实行行为，并规定为举动犯；二是教唆煽动性质的犯罪，如煽动民族仇恨、民族歧视罪等。由于其严重的危害性，因而把它们规定为举动犯。举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分”(26)。但上述观点有待质疑：
首先，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是威胁或侵害了法益。而刑罚权的发动是基于一个犯罪行为严重的威胁或侵害了法益。应当认为，任何犯罪的实行行为都有一个过程，只不过这个过程的时间长短不同。而所谓的举动犯的实行行为也应当有一个过程，一个相对行为犯较短的过程。一个准备威胁或侵害法益的行为，刚启动就意味着犯罪既遂，可以说是很难达到威胁或侵害法益而严重到被刑法所评价为既遂的程度，甚至难以被刑法评价。其适例不仅立法中，实践中也是很难据此而认定。同时也不利于行为人积极的中止犯罪。
其次，从实务角度看，如刑法第294条规定的组织领导参加黑社会性质组织罪，也并非行为人一着手“参加”就构成既遂。根据2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。可见，即便“着手”参加黑社会性质组织，但行为人若没有实施其他违法犯罪行为，就不构成犯罪，当然也就不存在犯罪既遂(27)。所以，传统理论中的举动犯概念不仅在立法上不存在，其也与我国的司法实践不相符。
是故，举动犯之概念无存在之必要(28)。
第二，“盗窃罪作为结果犯”(29)，应该不存异议，作为其中的一种类型的扒窃行为，也不应当是行为犯。因为所谓的（单纯的）行为犯，可以认为是“行为构成的满足于行为的最后活动共同发生，也就是说，不会出现一个可以与之分离的结果。这些行为的本身就具有了自身的无价值，它们的刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件”(30)。即“不以行为在外界产生一定变动或影响为必要”(31)。但不可能据此认为，扒窃行为即以行为本身的完成而不以因行为而发生任何财产损失为必要而入罪。因为，扒窃的行为和结果之间不仅存在着一个时间和空间上的间隔，还必须以扒窃行为本身导致被害人的财产损失这一“外界”变动（结果），且行为与结果之间具有因果关系。因此，“在犯罪既遂构成的检验上，除了行为人一定的行为之外，尚须检验侵害结果的实现，以及行为与侵害结果之间的因果关系”(32)。即扒窃行为若构成盗窃既遂，必须实现被害人的财产损失这一构成要件结果，否则，就只可能是未遂。
如此一来，“把行为和结果作为一对因果范畴，意味着危险不可能是与之相并列的第三种存在形态”(33)。因为，危险犯是“法律对于人类经验中难以控制风险范围的情境，为了有效保护利益，特别确立的标准行为模式”(34)。而扒窃行为本身的属性也不可能具有危险犯所具有的危险，其既遂模式只能是扒窃行为本身所引起的外在于扒窃行为的一种对对方财产损失的结果状态。
综上，在犯罪既遂的类型分类上，作为盗窃罪中的扒窃行为，其既遂标准不因其以“违背‘贴身禁忌’而侵入他人贴身范围，盗窃他人贴身携带的财物”(35)这一特殊方式侵害他人财物为既遂模式的标准，而只能以扒窃行为本身是否引起他人的财产损失这一法定的实害结果为既遂标准。但扒窃行为未引起他人的财产损失的未遂状态是否应当一律入罪，仍需进一步的展开。
四、相对意义上的扒窃未遂不入罪
刑法规范的实质应当是保护法益和保障人权之规范，而刑法的目的就应当是保护法益。当客观的法益遭受违法(36)行为的侵害或者威胁时，则称之为具有刑法上的违法性，同时也表明此种违法性达到了值得科处刑罚的程度。所以，刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件。一般而言，具有了刑法上的违法性，也就具有了值得科处刑罚的违法性。但是，若当行为的违法性尚未在量上达到一定的程度，且在质上也可以不需要科处刑罚时，则可以认为该违法行为是不具有可罚的违法性(37)。由于作为以实质的违法性观念为根据的可罚的违法性，在阶层犯罪论体系中阻却行为的违法性，这便与我国传统四要件体系下，作为社会危害性程度轻微行为出罪事由的刑法第13条“但书”规定在发挥刑罚谦抑性的积极功效上具有了等同的价值意义。其二者均从实质的违法性角度将轻微之罪剔除犯罪圈，因而，可以说“把握行为的社会危害性程度，是界定罪与非罪的关键”(38)。
在此种意义上，由于以既遂为构成要件类型扒窃型盗窃罪，当行为达到既遂要求的，则当然的具有了法益侵害性，其违法性值得科处刑罚理当无异。而对于扒窃未遂，当行为已经着手而未遂时，表明其已经进入刑法的评价范围，即具有了法益侵害或威胁的违法性。但此种违法性相对于“作为一种典型微罪的扒窃既遂”(39)来说，显然更为轻微。而这种“相对轻微指尽管受害程度并非轻微到可以否定构成要件该当性，但考虑到行为的状况、目的、其他相对的价值的实现等因素，而认为其并未达到可以处罚的程度之时，进而否定其具有实质的违法性”(40)。进而将宽严相济的刑事政策落实在刑法的运行之中。
而从作为宽严相济刑事政策在刑法中一处具体体现的自首制度来看，其设置的初衷便是基于一种功利的考量，对于鼓励行为人悔过自新和减少司法运作成本意义重大，同时也有助于实现刑罚的目的。而自首的本质则是“犯罪人基于本人的自由意志而自愿接受国家审查和裁判”(41)，因此，前文所引的案例中，行为人如实供述的犯罪事实应当说是符合自首制度的设置初衷及自首的本质要求。但却由于行为人身负“扒窃未遂”，这一轻微的不具有可罚的违法性之“同种罪名”，而不被认可为自首，便在现实的背景之下有违其初始之衷。
因此，在现实背景下，在“刑法运行机制上贯彻宽严相济的刑事政策，从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案，方能分化突显、有力打击少数严重罪案”(42)，针对我国当前实务中微罪未前置化处理或前置化处理不力而进入审判程序的案件，在可罚的违法性理论意义上运用犯罪概念的“但书”规定，继续赋予其出罪功能便具有其积极的意义(43)。
综上，“对盗窃数额较大的行为，司法机关可基于自首、积极退赔等因素而引用但书规定而未作犯罪处理的情况是客观存在的，而这样的处理实际上也取得了很好的社会效果和法律效果”(44)，因此，作为微罪的扒窃型盗窃罪在未遂的情况下，以不可罚的违法性阻却其入罪，也应当是恰当的。
同时，根据2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形”的规定，也可以得出：若不满足上述（一）、（二）、（三），则不应当定罪处罚，或可以不定罪处罚。因而“盗窃未遂，情节轻微的，一般不定罪处罚或者不作为犯罪处理”(45)。
但是，若以“数额巨大”的财物为扒窃目标的，或者扒窃财物达到“数额巨大”的一半，同时具有下列情形之一，（一）组织、控制未成年人扒窃的，（二）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地扒窃的，（三）扒窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的，（四）在医院扒窃病人或者其亲友财物的，（五）因扒窃造成严重后果的(46)，即便未遂，亦应当定罪处罚。
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