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一、非法经营罪的“口袋化”困境
近年来，司法实务中非法经营罪的适用呈现一种扩大并泛化趋势，但其适用情形和适用效果却表现为如下不同的三个方面：第一，国家通过立法和司法解释将大量新型经济案件如经营网游外挂、经营群发短信业务、利用POS机套现等行为纳入非法经营罪予以调整，拓宽了司法实务对非法经营罪的认知空间，为司法部门调整和规制这些新型犯罪奠定了法律基础；第二，部分社会常见违法犯罪行为，如司法实务部门大量办理的经营“黑网吧”、经营“黑加油站”等案件，根据法律的规定应适用非法经营罪，但往往造成涉及面过广，打击面过宽，而且这些违法犯罪因为存在一定的社会基础和需求，法律效果和社会效果也饱受质疑；第三，司法实务中将部分理论上不应适用非法经营罪的犯罪行为如发放“高利贷”、经营“小产权房”等案件，却纳入该罪予以惩处，刑法罪行法定的底线被肆意突破，引发学界和实务部门的争议和担忧。尤其是非法经营罪第四项兜底条款被任意解释也引发了大量争议，学界一直诟病非法经营罪兜底条款的无规律、无上限、无底线的适用背离了“罪行法定”的规定，形成了新的“口袋罪”。
非法经营罪“口袋化”困境的现状有多方面原因，但主要是立法、司法遗留问题和司法认知混乱问题。目前已有1个单行刑法、2个刑法修正案以及最高法和最高检10余项司法解释将大量行为纳入非法经营罪的调整范围。更重要的是，当下司法实务对非法经营罪认知混乱和刑法基本立场的偏离，少数司法机关甚至将非法经营罪作为调整经济犯罪“以不变应万变”的法宝，不分情形肆意突破刑法底线地适用。破解当前困境，最为重要的路径当属规范解释非法经营罪，即应当立足罪行法定原则、刑法谦抑原则和体系解释原则，在遵循审慎控制非法经营罪、防止非法经营罪“口袋化”刑事司法政策基础上，规范解释非法经营罪本身，以明法理，以解存惑，以应现实。
二、非法经营罪的规范解释
（一）“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实体意义
根据刑法第96条规定，“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，认定某种行为是否是非法经营行为必须是该行为违反了“国家规定”，对于“违反国家规定”以外的其他违反规章、地方性法规的行为，不得认定为构成非法经营罪。“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实质意义。相对于第一项的规定，项前的“违反国家规定”已经不具有实体意义，因为第一项所规定的违反“法律、行政法规”的行为，已经是违反国家规定的行为。相对于第二项的规定，项前的“违反国家规定”也不具有实体意义。一方面，第二项所规定的买卖许可证或者批准文件行为肯定是违反国家规定的，另一方面，这种行为几乎不可能存在违法阻却事由。相对于第三项而言，项前的“违反国家规定”同样不具有实体意义。因为只要未经国家有关主管部门批准，而经营证券、期货、保险业务，或者从事资金支付结算业务的，就属于违反行政管理法规，如果情节严重，就符合非法经营罪的客观构成要件。⑴在第四项中，“违反国家规定”和“非法”是同义的关系。所以，分析具体行为是否涉嫌非法经营罪，应具体结合各项条款中“未经许可”、“法律、行政法规”、“未经国家有关部门批准”、“非法”具体分析解释。
（二）“国家规定”必须规定附属刑法，附属刑法应当具有限缩空白刑法的机能
对于相关违法经营行为构成非法经营罪是否必须存在附属刑法条文以明确规定的前提，即相关法律、行政法规等以将该种非法经营行为纳入刑法调控的范围之内，才能以非法经营罪予以惩处。对此，学界和实务部门均存有争议。有学者指出：“经济刑法的适用应当注意以下几点：一是双重违法性，这是刑法补充性和后果预测性的要求。行为所违法的第一重基础性法律应当按照《立法法》的规定来确定，即只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的法规、规章；而后一重违法性则必须是刑事违法性，二者结合才能作为经济犯罪来起诉。……追究刑事责任通常并不需要基础性法律规定刑事责任条款。”⑵司法实践中一般认为，根据罪刑法定的明确性要求，“法律、行政法规”应当要求作出追究刑事责任的规定。但也有观点认为：“认定非法经营罪，须以行为人违反相应的国家规定为前提，但不要求国家规定中明确规定刑事责任条款。”并以国务院2009年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》中未明确规定刑事责任条款举例，指出国家规定中规定刑事责任条款并不是构成非法经营罪的必要条件。⑶
从罪刑法定明确性和刑法谦抑赋予刑法第二法“秉性”的角度，应当认为“国家规定”必须规定附属刑法。正如上文所述，非法经营罪具有行政和刑事双重违法性，对于某一行为是否是刑法评价的非法经营行为，应结合“国家规定”和刑法共同分析认定，但如果相关“国家规定”并没有规定附属刑法，刑法却适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对该种行为予以规制，这明显有违罪行法定和刑法谦抑，因为处以刑罚，条文应明确，而且应当遵循行政处罚先介入、刑事处罚在行政处罚满足不了遏制违法行为之后才能介入的刑法谦抑原则。附属刑法的存在具有限缩空白刑法的机能，凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴，就不能将其解释按照刑法分则特定条款定罪量刑。⑷当然，我国这种对于经济犯罪依附性的立法模式以及带来的行政违法和刑事违法的交叉关系，长远看来，宜以行政刑法形式统一予以规范。⑸
（三）应严格限制解释“法律、行政法规”，但也应承认“法律、行政法规”存在“二次授权”的情形
有观点认为非法经营罪第一项、第二项“法律、行政法规”与前文“国家规定”同义，⑹将国务院发布的决定和命令也包含在“法律、行政法规”中，这值得商榷。虽然根据《行政许可法》第14条第2款，必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。在设置行政许可方面，似乎国务院发布的决定和国务院制定的行政法规具有相同效力，这种观点也似乎具有一定合理性，但国务院发布的决定和命令难以解释为刑法第225条第1项中的“行政法规”，原因有三：一是根据宪法第89条第1项，国务院行使下列职权：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。行政法规、决定、命令三者是并列关系，而非包容关系。二是《行政许可法》第14条第2款未规定国务院可以以发布命令的形式设定行政许可。三是从行政法理论角度，刑法法规和决定、命令有一定区别，体现在效力稳定性、备案要求等多方面。突破“行政法规”的字面含义，将“法律、行政法规”进行“扩大解释”为“国家规定”，有类推之虞。因此，非法经营罪第一项、第二项中的“法律、行政法规”应严格限制为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。
但在严格限制解释的基础上，需要提出一个特别问题，即如何认定上述“法律、行政法规”设有授权下位阶的地方性法规、部门规章的效力，如果这些法规、规章确立了非法经营行为种类的条款，这些规章能否作为判断非法经营罪成立的依据？如非法经营汽柴油行为的认定，主要涉及《行政许可法》、《危险化学品安全管理条例》（行政法规）和《成品油市场管理办法》（部门规章），如排除适用部门规章，根据《危险化学品安全管理条例》的规定，将得出非法经营汽油行为构成非法经营罪，而非法经营柴油行为不构成非法经营罪的结论（因为汽油被列入危险化学品名录而柴油没有），汽油和柴油均为国家规定的成品油，区别认定显然有违刑法基本原则和社会公知，这显然是解释出了问题。规范解释非法经营汽柴油行为必须解决的问题就是如何认定法律、行政法规“二次授权”的部门规章效力。《行政许可法》第14条规定法律、行政法规以及国务院发布的决定可以设定行政许可。第16条第2款、第3款作出了“二次授权”，其明确规定：“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”比较合理的解释是《成品油市场管理办法》虽然是部门规章，但其效力得到《行政许可法》认可和授权，它是对《行政许可法》第12条、第14条在石油成品油批发、仓储、零售经营领域的具体规定。违反《成品油市场管理办法》实质是违反了《行政许可法》的行为，所以，成品油（汽油、柴油和煤油）均属于法律、法规规定的其他限制买卖的物品，非法经营汽、柴油行为符合刑法第225条非法经营罪第1项的规定，涉嫌非法经营罪，这样便妥善解决了区分认定非法经营汽柴油行为引发的法律与现实的脱节。2008年《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》也指出：“在未取得合法有效地《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”也从侧面证明了法律法规“二次授权”的部门规章效力问题。
限制解释“法律、行政法规”和承认“法律、行政法规”存在“二次授权”的情形并不矛盾。一方面，限制解释“法律、行政法规”体现了法律明确性的要求，另一方面，虽然从刑法价值角度，“二次授权”“无疑在更符合法律明确性原则的同时也会受到法律民主性和专属性原则方面更大程度的拷问”，⑺承认“二次授权”的情形也是遵循《行政许可法》第16条第2款、第3款法律明确性的规定，其实质是上位法的具体展开。因此，对于“法律、行政法规”设有授权下位阶的地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出的具体规定，则这些地方性法规和规章确立的非法经营行为的条款，也可以成为非法经营罪成立的依据。
（四）非法经营罪第四项堵截条款适用范围应以立法和司法解释为限
非法经营罪的第四项属于“堵截构成要件”，它具有堵塞拦截犯罪，避免犯罪人逃漏法网的功能，但司法实践中存在被滥用的危险。⑻解决的关键在于通过规范的解释来弥补立法明确性不足和防止被司法滥用的危险。针对非法经营罪堵截条款，应规范解释“其他”、“非法经营行为”和“严重扰乱市场秩序”。“非法经营”是“违反国家规定”的经营行为，对于“严重扰乱市场秩序”解释应结合非法经营罪保护的法益来理解，具体体现在违反国家特别许可制度的经营行为。对其中“严重”的解释应结合非法经营数额、违法所得数额、经营次数、后果、影响、有无行政处罚等综合认定。关键是对“其他”的解释。分析非法经营罪的前三项条文，有学者也指出，非法经营行为，一般具有三个特征：一是发生在经营活动中；二是违反国家的市场管理法规，具体来说，是违反了国家予以保护的市场准入制度和许可证制度；三是严重扰乱市场管理秩序，情节严重。⑼另外，根据近年来立法和司法解释，国家先后将非法经营外汇、非法出版物、电信业务、POS机套现等12种行为认定为非法经营罪，除个别解释外，从相关解释的规律来看，他们的共同点是经营主体在事先没有获得经营许可证资格的情况下，擅自从事了相关的国家特许经营行业，侵害了国家的特别经营许可制度和刑法保护的法益。有学者指出，对堵截构成要件的适用解释，应当遵循“只含同类原则”，即堵截条款只限于未列举的同类情形，而不能包括不同类的情形。⑽那么，从体系解释角度，“其他”非法经营行为应具有相当性。针对当前不断有经营行为被司法解释认定为非法经营罪以及部分司法机关超越立法和司法解释范围肆意解释部分经营行为的司法现状，从保障国民预测性、捍卫法律明确性、呵护市场生活秩序、控制“口袋罪”倾向的目的出发，应当对“其他”的解释坚持体系解释原则，对于适用非法经营罪堵截条款，应将范围限制在国家立法和司法解释明确规定的经营行为，对于相关解释未明确的经营行为，司法部门不得擅自解释适用，必须做到在国民预测可能性范围内，谦抑地控制刑法对自由市场秩序的介入，整体而协调地解释非法经营罪全部条款。
三、非法经营罪的解释立场
非法经营罪现实困境有立法、司法、刑事政策、司法认知混乱等多方面原因，但从司法现状来看，其根本原因在于对条文的解释缺失应有原则，背离了其应然立场，部分司法解释和各级司法机关背离非法经营罪的解释立场，无节制的解释和理解适用引发了“众神乱舞”的混乱局面。厘清非法经营罪需要刑法解释回归自身基本立场。规范解释非法经营罪应恪守如下原则：
一是罪行法定原则。国家通过立法和司法解释把一种行为规定为犯罪是一件容易不过的事，但立法者必须在维护国家秩序、打击犯罪和保障公民权利和自由中间划出界线，这条界限就是罪刑法定。罪刑法定维系着人类最为珍视的两个价值——自由与安全。罪刑法定分为形式的侧面和实质的侧面，形式侧面要求坚持法律主义、禁止类推解释；实质侧面要求法律的明确性和适正性，明确性要求刑法条文必须使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的区别，适正性要求禁止不当罚的行为，禁止不均衡的、残虐的刑罚。因此司法解释和适用司法解释必须确保人能够确切了解行为后果，同时在选择解释对象上必须保持适正，应结合刑法理论和刑事政策确定犯罪的范围，特别是要禁止基于立法者自身便利和需要通过法律拟制处罚的不当罚行为，将刑罚演变为“刀把子”。⑾如2001年最高法发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何认定的批复》将非法传销或者变相传销行为纳入非法经营罪，传销的本质并没有侵犯国家特别经营许可制度，以非法经营罪论处，与罪刑法定原则相背离。后2009年公布的《刑法修正案（七）》修改了该司法解释，将传销和变相传销行为规定为组织领导传销罪。
二是刑法谦抑原则。刑法谦抑思想，在日本最早由宫本英修教授提出，宫本英修教授认为：“刑法并不须对于所有违法行为均以刑罚为之，亦即不要采取傲慢的态度。”⑿大谷实教授系统总结梳理了刑法谦抑思想，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性（刑法所具有的，保护法益的最后手段的特性）、不完全性（刑法不介入市民生活的各个角落的特性）和宽容性（即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度看，缺乏处罚的必要，因此刑法不进行处罚的特性）。⒀陈兴良教授认为刑法的谦抑性体现在刑法的紧缩性、补充性和经济性。⒁应当认为，司法解释必须树立科学的犯罪化基准，“在面临是否有必要将某种行为犯罪化或是否需要将刑事处罚适用于该行为时，会首先扪心自问是否还有其他有效的控制方法，”⒂以保持刑法谦抑之根本精神意蕴。但必须理性看到刑法通过侵害权利来保护权利，刑法通过拘束自由来创造自由，⒃通过伤害法益来保护法益是刑法的实质。所以，司法解释将某种经营行为解释为非法经营罪，不仅要看有无保护的必要性，还应看到价值观的不断变化，从而调整犯罪化基准，应当特别注意，刑法并非是将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象。⒄“必须严格区分反社会行为与单纯的非社会生活方式，决不能使用同一武器对付诡诈、粗鲁、流浪、软弱。”⒅刑法必须保持“第二法”的秉性，坚守刑法谦抑之根本意蕴。
三是体系解释原则。体系解释原则是指根据条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。⒆比如，非法经营罪“违反国家规定”的实体意义在非法经营罪四项条款中具体体现为“未经许可”、“未经批准”、“非法”等，对于其中某一项的解释其实质都是对非法经营罪侵犯的法益的解释，都应保持体系解释的协调一致，在解释“未经许可”时，有观点认为此处“许可”可分为控制性许可和特别许可。控制性许可的作用主要是提高公信力证明和合理配置资源，取得控制性许可后的行为阻却构成要件的符合性，未取得控制性许可的行为侵犯的是相应的管理秩序，而没有侵犯刑法保护的其他法益；特别许可的作用主要是控制危险，取得特别许可后的行为阻却违法性，未取得特别许可的行为，不仅侵犯了相应的管理秩序，而且侵犯了刑法保护的其他法益。⒇因此，结合非法经营罪的法条含义，此处“许可”应当仅指特别许可。在解释“未经批准”时也应当看到其实质是未经国家主管部门的许可经营了特定的行业，如此解释与非法经营罪侵犯的国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序的法益是一致的。
体系解释重要的一点就是要求遵守只含同类原则，即对刑法分则条文在列举具体要素之后使用的“等”、“其他”用语，要按照所列举的内容、性质进行解释。此外，体系解释还要求解释结论在刑法范围内具有协调性、要求解释结论具有合宪性。非法经营罪的前三项条款为一般条款，第四项条款为堵截条款，对于第四项堵截条款的解释不能超出前三项一般条款的解释空间，两种解释虽在解释方法和角度上有所区别，但整体上应做到协调一致，规范统一，都应在遵循罪行法定原则、刑法谦抑原则以及慎重控制非法经营罪“口袋化”的刑事司法政策的立场上，规范解释非法经营罪。
四、结语：非法经营罪的理性回归
2002年，湖北省公安厅以《关于涂××等人行为是否涉嫌构成非法经营犯罪》请示公安部，公安部先后致函最高人民法院和中国人民银行，中国人民银行办公厅复函认为，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三、四、五条规定，认定涂××以个人名义发放贷款1亿多元的行为属于非法金融业务行为，在此基础上，最高法刑二庭复函以堵截条款认定涂XX行为涉嫌非法经营罪。这也为全国各地以非法经营罪规制高利贷行为打开了口子，一时间全国各地以非法经营罪办理高利贷的案件层出不穷，对于高利贷是否应当入罪以及最高法刑二庭复函效力问题等，学界和实务部门对此争议不断，但主流意见均为高利贷不宜以非法经营罪入罪。（21）2011年最高人民法院下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，其中明确提出严格把握非法经营罪第四项堵截条款的适用范围，对于有关司法解释未作明确规定的行为，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。针对高利贷行为是否纳入非法经营罪调整，最高法前后做出了两种解释，这背后折射出的不只是对于非法经营罪解释的变化，更深层次地反映了变化背后对刑法基本立场的理性回归和慎重控制非法经营罪“口袋化”的刑事司法政策的演进。不可否认，我国《刑法》第3条虽然确认了罪刑法定原则，但罪刑法定原则所要求的刑法明确性问题在我国尚未获得圆满解决。在这种情况下，通过法教义学的解释克服刑法明确性的不足是一个重要途径。（22）当前语境下，国家立法和司法解释依然会将更多的行为纳入非法经营罪予以调整，但是针对非法经营罪的解释和适用都应当是规范而理性的，这也是当下避免非法经营罪“口袋化”相对合理的解决路径。
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