论文摘要：1994年底，贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司推出了以“老干妈”为商品名称的食品，自1996年8月，开始使用自己设计外包装上，随后又申请了外观设计专利。1997年10月，湖南华越食品公司开发生产的“老干妈”风味豆豉，使用的瓶贴与“贵阳老干妈”的相似的外观设计专利。1999年11月，“贵阳老干妈”以不正当竞争为由，将“湖南老干妈”及销售商北京燕莎望京购物中心告上法庭。 论文关键词：外观设计专利 反不正当竞争法 上位法与下位法 1 案件分析 该案中，在当事人都已取得外观设计专利，都没有取得商标权的情况下，国家专利局几乎是在利用两次专利授予调戏法院。根据专利法，两家老干妈的力量几乎均衡，一方的权利无法否定另一方的权利，法院只好以先用权为依据，适用反不正当竞争法，否定华越公司对“老干妈”的使用权。 华越公司根据国家专利局授予的权利，取得了“老干妈“的外观设计专利，那么他就可以合法的贴在自己生产的产品上，否则我辛辛苦苦的申请专利干嘛？事实是我被法院根据反不正当竞争法判输了，而反不正当竞争法和专利法都是由全国人大制定的，没有上位法和下位法的问题，也没有具体法与一般法的名分之争，凭什么就得适用一个对我不利的法律？华越公司的法律顾问没有据理力争，是个遗憾。国家专利局的一次专利认定直接导致了一次法律冲突。 2 国家专利局在本案中应承担的责任 其实本案最重要的应该承担责任的一个点，就是国家专利局。如果专利局当初脑袋稍微清醒一下，稍微为国家的产业负一点责，就不会出现后来如此惨痛的教训。外观设计的授权条件—“与已知外观设计不相同和不相近似”，两起外观申请，是如此的相似，时间有是如此的接近，全国人民都以为是一家工厂出产的商品，你却能区分开，专利局是否要兼职卖放大镜？给全国的家庭主妇每人配发一个，然后“喜之郎“和”喜六郎“，”康师傅“和”康帅傅“，”雪碧和雷碧“你也都授予它专利，以保证你的放大镜的畅销。你的一个专利授予，造成了一个企业数年的苦心经营（当然也有决策者的原因）和巨额投入遭受到了毁灭性的打击，辛辛苦苦的为别人做了嫁衣，如果你当时代表最广大人民的根本利益，严格一点，那么后面的损失完全可以避免。你的一纸授予轻轻松松的搞垮了一个企业，对你的能量真是感到很佩服。案后专利局辩解，是在是工作太忙，无力分辨每一个申请单与成千上万的申请单有何不同，但，这是你的职责。幸好，笔者也是一个小小的计算机爱好者，知道日立公司推出了一个软件，可以把无数个图片迅速的检索，把相似的几个或十几个图片呈现在检查人员面前，能够为专利局节省大量的人力，也基本能杜绝类似错误再次出现。 3 华越公司从法律顾问到决策者的失误 3.1 法律顾问在公司开始申请专利的时候就应该提醒公司的决策者，从法律的层面上来讲，我们在做一个非常危险的模仿，后果轻则胆战心惊，寝食难安，重则粉身碎骨，万劫不复。毕竟是心理如明镜似的知道理亏，一旦纠葛起来会非常危险。再者，案后竟然没有提起行政诉讼，让专利局没有受到丝毫的惩罚，或许，公司感到了难度，有了畏难的情绪。 3.2 公司的决策者更是不知道他在做什么，从本案的发展看来，华越公司并不是一个游击队，是决心要做成一个全国的品牌的。 他很聪明的合营了贵阳南明唐蒙食品厂，仅仅用了5个月，拿到了技术，然后一脚把南明踢开，轰轰烈烈的在做起了广告营销，让全国人民都知道了”老干妈“，不但自己的辣椒油卖的风生水起，贵阳老干妈的销售额也是翻着翻的往上涨，因为消费者从外观上看根本就分不清到底谁是谁，这种贵阳的当地的土特产估计口味也差不多。问题出现了，一山是容不得二虎的，贵阳老干妈无法忍受一个后起之秀打着自己的旗号竟然做的比自己还大，再容忍下去自己就成假的了。一纸诉状告上法庭。 4 高级法院与国家部级（国家专利局）行政单位究竟谁是最后的终结者 司法作为民众权利的最后一道屏障的作用能否得到像宪法阐述一样的发挥，法院的判决国家专利局能否平静的执行。 5 一审的判决 当王老师在屏幕上打出当时北京二中院的一审判决时，也不是很服众。判决：①被告华越食品公司停止使用并销毁其在未获得外观设计专利之前与原告老干妈食品公司“老干妈”风味豆豉辣酱瓶贴相近似的瓶贴；②被告华越食品公司赔偿原告老干妈食品公司经济损失15万元人民币；③驳回原告老干妈食品公司其他诉讼请求。我估计贵阳老干妈看到这个判决之后肯定吐血了，本来是想让法院给华越公司来一刀的，法院却只给华越理了理发。①华越公司的瓶贴都是一样的，你怎么判断这一批是未获得专利的，那一批是已经获得专利的，瓶贴上又没有印刷日期；判决词已经体现“相似“的字眼，外观设计的授权条件—“与已知外观设计不相同和不相近似”，这不是等于羞羞答答的认为专利的授予有错误吗？②贵阳老干妈当时的年利税已经高达1500万，想用区区15万打发，却给她留下一个日益恐慌的竞争对手，任谁也不会同意的。这个北京的二中院果然是高。 6 二审的判决 该案中，在当事人都已取得外观设计专利，商标权还在复议的情况下，法院适用了反不正当竞争法。很明显，在双方当事人都已获得外观设计专利的情形下，因为一方的专有权无法否定另一方相似“专利”的专有权，所以，贵州“老干妈”无法通过专利法获得保护。因而法院只好以先用权为依据，适用反不正当竞争法，否定华越公司对“老干妈”的使用权。法院灵活地适用法律，较好地维护了真正在先使用人的利益，但没解决权利归属问题。这个也是没法解决的问题，因为权利由国家专利局给了双方，如果确定专利属于一方，有越俎代庖之嫌，也很不给专利局面子，只好含糊带过，大家心知肚明即可。从走司法程序来说，这个判决维护了法律的尊严和市场经济秩序。不能因为你是规模比较大的正规军，就可以堂而皇之的使用小工厂创造出来的无形资产，不能说你的资源比较多，财力比较雄厚，我用这个牌子肯定比你用要好，就可以拿去用，那样的话，小企业根本就无法生存，垄断就会形成，竞争秩序会遭到严重的破坏。本案结束后，失去华越公司强大的品牌经营战略帮助，贵阳老干妈的销售量也大不如前，那么这个诉讼的结果就是死了一个，伤了一个。 民不举，官不纠，双方没有联营的意思，法院也不好多说话，再说法院也不可能帮助企业制定下一步怎么走。但，在我的印象当中，法院的胆子可没那么小，一些当事人或老农民进法院经常被唬的一个跟头一个跟头的，如果在此案终审判决前，三方（法院，双方当事人）坐下来平心静气的商讨，此案判决后的得失，摆明法院的观点，对双发的未来的发展的得失，仔细的考虑一下，携起手来，化干戈为玉帛，共同扶持发展，总比两败俱伤的结果要好的多。 值得我们学习的是原告的诉讼技巧：①轻松的利用了一个替罪羊，北京燕莎商城，把诉讼所在地从湖南转战到了北京，避免了地方保护，节省了很多资源，省却了很多麻烦；②事前判断准确，不告专利，不诉商标，巧妙的用反不正当竞争法推翻了被告的一切事前准备和所拥有的权利，不但使自己处于一个有利的地位，也使法院擦去一脑门子的冷汗，免却了与国家专利局相遇的尴尬。 参考文献： 史尚宽著.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000. 梁慧星著.民法总论[M].法律出版社，199
