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一、行为定性上乱象丛生
现代社会中银行卡的使用日渐普及，几乎人手都有数张银行卡，但随之而来的是，滥用自己名义的银行卡⑴以及非法利用他人名义的银行卡的案件数量迅速攀升，并不时引起民众和媒体的广泛关注，如许霆案。本来，对行为的准确定性既是罪刑法定原则的要求，也是实现罪刑相适应的前提，但是刑法理论界与实务界的表现却总是让人“大跌眼镜”。下面略举三例说明。
例一（许霆案）：2006年4月21日晚，在广州打工的许霆以自己余额仅为176.97元的借记卡在某工商银行自动柜员机（即ATM机，以下简称“柜员机”）取款时，恰逢柜员机系统升级出现异常，出现取款1000元卡上记账仅扣1元的“天上掉馅饼”现象。于是，许霆“不辞辛劳”、“加班加点”从当晚10时至次日凌晨约3个小时持续用该银行卡取款170次，取款174000元。其在逃离一年多后被抓获。该案经广州市中院一审以盗窃罪判处无期徒刑，上诉后经广东省高院发回重审，广州市中院重审后以盗窃罪判处5年有期徒刑，之后再经广东省高院二审及最高院核准，判决生效。虽然法院是以盗窃罪定性，但在刑法理论界及网民中关于许霆案定性的看法五花八门。例如，有罪论中有盗窃罪说⑵、信用卡诈骗罪说⑶、诈骗罪说⑷、合同诈骗罪说⑸、侵占罪说⑹等，无罪论中亦有不当得利说、无效交易说、银行过错说、无实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等多种说法。⑺
例二：2004年4月4日，荣某到某工商银行取款机取钱时发现别人将银行卡遗忘在柜员机插卡槽中，柜员机屏幕上显示的正是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到这是他人在操作后未将卡退出，于是按了一下查询键，发现卡中尚有余额2．72万余元人民币。于是，荣某当即取出人民币4000元。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在柜员机上对密码进行修改后退出。之后荣某在商场刷卡消费200元，到工商银行营业窗口将卡中的2.3万元转入自己的牡丹灵通卡中，然后将“捡”到的卡丢弃。荣某的行为大致可以分为在柜员机上取现4000元以及在银行窗口转账2.3万元前后两个行为。关于该案的定性，张明楷教授认为，荣某前一行为构成盗窃，后一行为构成诈骗；王作富教授则认为，前一行为属于侵占遗忘物构成侵占，后一行为不构成诈骗而是盗窃；杨敦先教授却认为，前一行为构成诈骗，后一行为是前面诈骗行为的后续行为或称继续行为，不构成独立犯罪，本案中荣某的行为构成诈骗一罪。⑻其实，本案中的卡并非掉在柜员机外边的脱离占有的遗忘物，而是归银行占有的财物，因为若荣某不去操作，该卡很快就会被吞入而归银行占有。既然如此，该行为是否属于《刑法》第196条第3款中所规定的盗窃信用卡并使用的定盗窃罪的情形呢？不管怎么说，三位学者的争论也充分暴露出，刑法理论界在滥用银行卡行为定性上存在严重分歧。
例三：张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月4日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某将5万元现金代为存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行存款，在查询发现该卡内尚有人民币10万元时，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内现金10万元取走。李某事后将卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款时发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。这是《人民法院报》上登载的一个案例。张某的行为可以分为将5万元占为已有的前行为与将卡中10万元取走的后行为。关于该案的定性，《人民法院报》编辑唐亚南邀请了各地法院的法官展开讨论，观点可谓“精彩纷呈”：有人认为前后行为均成立侵占罪，有人主张前后均成立盗窃罪，有人声称前行为构成侵占罪、后行为构成信用卡诈骗罪，有人坚信不构成犯罪。⑼理论界王志祥教授也参与了本案的讨论，认为前后行为均成立侵占罪。⑽该案的讨论意见充分显示了司法实务界在滥用银行卡行为定性上分歧严重。
以上举例不过是冰山一角，但足可看出理论与实务在滥用银行卡行为定性上认识混乱、分歧严重。究其缘由，主要有两点：一是不明白各种财产犯罪的构造、不清楚财产犯罪之间的界限：二是不知晓银行卡和存款的法律性质、不了解存款的占有归属。
二、滥用自己名义的银行卡
（一）利用柜员机故障取款的定性
所谓利用柜员机故障取款，是指柜员机出现多取少扣（如许霆案中取1000元扣1元）甚至不扣状况时，行为人趁机取款的情形。不包括银行计算机系统出现故障平白无故地增加储户存款金额的情况，也不包括因系统故障柜员机自身发疯般地向外吐钱的状况。
无罪说的主要理由是，行为人插自己的真卡并且输入正确的密码取款，属于正当的交易行为，顶多因为没有法律上的根据取得利益而属于民法上的不当得利。⑾试想，即便是柜员机自己“发神经”，像火山喷发般地将钱吐到柜员机外边飘洒一地，行为人捡拾后尚且构成侵占罪，更何况许霆是自己在柜员机上通过银行卡“瞎捣鼓”才使得柜员机吐出钱来，而且钱币只是露出一部分（柜员机并没有直接将钱吐到许霆的口袋里），若几秒钟内不被行为人取走，现金会自动回到柜员机中；换言之，若没有合法的取款权限，柜员机吐出一半（或打开存钱口盖子）的钱的占有及所有也属于银行，任何人取走都是破坏银行对该现金的占有而构成盗窃罪，许霆的行为怎么可能无罪？再则，“不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。换言之，民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗罪”⑿。无罪说不以具体犯罪的构成要件为指导归纳案件事实，而是大多从刑法的谦抑性、期待可能性、罪刑法定、有利于被告原则、属于道德问题等抽象层面发表看法，不是出于对这些原则的误解，就是从法律门外汉的角度进行苍白的议论，毫无说服力，基本上不值一驳！⒀
侵占罪说往往仅评价了许霆从柜员机取款口拿走露出一半的钱的行为（想当然地以为属于“遗忘物”），而没有评价操作柜员机使其吐钱的行为，⒁这显然是本末倒置。这就好比，小偷甲潜人物主家中将财物扔出围墙外，恰巧被从此处路过的好贪便宜的乙“捡走”，仅评价了乙的侵占行为（侵占脱离占有物）而没有评价甲的盗窃行为一样。许霆在明知柜员机“有点不正常”，而且在明知自己通过第一次错误操作取出1000元已经远远超过卡中原有存款额的情况下，还不断地“招惹”出现故障的柜员机，使之不断地吐出钱来，这种“招惹”行为跟小偷甲的行为一样，属于违反被害人意志、破坏被害人对于财物的占有，应构成盗窃罪。再则，即便许霆因为卡中尚有“余额”而有权继续“操纵”柜员机，也无权拿走取款口仅露出一半的钱，因为第一次吐出的1000元就已经满足了其取款请求；对于取款口仅露出一半的钱的占有仍不失为银行占有，任何人拿走都构成盗窃罪，而不是侵占罪。尚需说明的是，理论界均认为许霆第一次取出1000元的行为属于不当得利。⒂其实，对于多出的800余元也属于侵占，只是没有达到侵占罪定罪起点而不作为犯罪处理罢了。假定第一次柜员机就吐出了一万余元，而许霆予以“笑纳”的话，跟找钱诈骗⒃一样，当然成立侵占罪。
诈骗罪说（包括合同诈骗罪说与信用卡诈骗罪说）的最大问题在于，其违背了机器不能被骗的基本原理。正如张明楷教授所言，“‘机器不能被骗’成为各国刑法理论公认的命题”⒄。陈兴良教授也指出，“机器不能被骗这一原理是建立在机器不能表达意思、不具有意志这一逻辑前提之上的”⒅。值得一提的是，黎宏教授以前也承认“机器不能被骗”，但最近改弦易帜指出：“被骗的不是机器本身，而是设置机器的主人即自然人。机器处分财物，实际上是机器的主人在陷入错误的情况下处分财物，这种通过‘欺骗’机器获取他人财物的行为，符合刑法中所规定的诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪。”⒆如果黎宏教授的欺骗机器就是欺骗机器的设置者即自然人，就是使自然人陷入认识错误进而作出财产处分决定的观点成立的话，那么用铁片或者假币从自动售货机换取饮料，用插入铁片等手段让自动服务机提供擦鞋、按摩等服务的，全都属于欺骗了机器的设置者即自然人而成立诈骗罪；如果将ATM机当人看待，那么，将ATM机砸坏后取走其中现金的行为，就成立抢劫罪了，因为行为人对机器‘人’实施了暴力，使机器‘人’丧失了保护现金的能力，进而取走了现金。这恐怕是不会被任何人接受的”⒇。而且，如若认为机器也能被骗，则几乎难以区分盗窃罪与诈骗罪，使得犯罪构成要件丧失了定型性机能。所以，主张机器能够被骗，因而滥用银行卡在自动柜员机取款也能成立诈骗犯罪的观点，是我们不能接受的。
需要指出的是，刘明祥教授虽主张滥用银行卡在柜员机上取款成立信用卡“诈骗”罪，但“表面上”还是承认“机器不能被骗”。其指出，“机器不能被骗，并不意味着用信用卡在自动柜员机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念，才被我国的最高司法机关所接受。”况且，“我国刑法规定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。因此，即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质，也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论”。(21)进而，刘明祥教授认为，许霆案属于信用卡诈骗罪中“恶意透支”的情形，构成信用卡诈骗罪，理由是“其所用的借记卡本来无透支的功能，但在取款机出故障、卡上仅存170余元钱的情况下，却取出了17万余元现金，这就表明其借记卡具有了在无存款记录（或存款不足）的情况下先支取银行所有的款项的透支功能，其行为实质上与典型的在自动取款机上透支并无差异，因为都是利用自己真实有效的信用卡在自动取款机上取款，都向取款机输入了自己的密码，都是在卡里无存款记录（存款不足）的条件下提取了现金”(22)。
刘明祥教授所主张的信用卡诈骗罪说最大的问题有两点：一是没有体系性解释好信用卡诈骗罪构成要件，就预设了信用卡诈骗罪包括了在柜员机上滥用信用卡的情形这一前提，而这个前提的论证并不能让人信服。(23)“皮之不存，毛将焉附”。二是认为本来没有透支功能的借记卡，在自动柜员机出现故障的情况下因为具有透支的实质性功能，而属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”。可是，“透支功能是银行主动设置的，借记卡不可能因故障而具有透支功能”(24)。“非法使用借记卡是否属于恶意透支，就取决于机器是否出现故障。这便使构成要件丧失定型性，导致行为构成何罪取决于外界的偶然事项，难以被人接受。按照刘明祥教授的观点，行为人使用作废信用卡，也属于恶意透支。于是，信用卡诈骗罪的几种具体类型也丧失了定型性。”(25)
综上，许霆案件事实的核心内容在于，其是否将银行占有的现金转移为自己占有。(26)许霆明知自动柜员机发生故障，很清楚地知道第一次取款就已经超出原卡中的存款金额而无权再向银行提出取款请求，很明白自己就是要通过不断操纵“发疯”的柜员机破坏银行对于现金的占有而建立新的占有，违背银行的意志，因而完全符合盗窃罪构成要件。(27)需要补充说明的是，假如许霆卡上本来有20万存款，经过第一次操作发现取1000仅扣1元的“秘密”后，连续操作柜员机，取走17万元现金，而卡上仅扣170元。对于这种情形，由于许霆所取金额并未超出原存款金额，其具有存款额度内的取款请求权，故难以证明行为人具有非法占有目的，因而即便因为柜员机故障，卡中仅扣170元，也难以以盗窃罪定性。
（二）恶意透支的犯罪构造
恶意透支属于《刑法》第196条信用卡诈骗罪的一种行为类型，必须完全符合进行信用卡“诈骗”活动这一项规定；而信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊类型，以符合（普通）诈骗罪的犯罪构成为前提；诈骗罪基本构造决定了欺骗的对象必须是具有意思能力的自然人，必须是“人”因受欺骗陷入认识错误，并基于认识错误作出财产处分决定；因此，本条的“恶意透支”仅限于在特约商户刷卡消费以及在银行窗口透支取现的情形；而在自动柜员机上透支的，侵害了银行占有下的现金，构成盗窃罪。本文仅讨论在特约商户刷卡消费透支的犯罪构造问题。国外刑法理论一般将不当利用信用卡，分为名义人不当使用信用卡（不具有支付钱款的意思与能力而刷卡消费）与非名义人不当使用他人信用卡。由于盗窃、捡拾他人信用卡（即未得到名义人承诺）的行为人假装名义人在特约商户刷卡消费，明显违反信用卡仅限于本人使用的银行规则，属于欺骗行为；行为人使特约商户基于认识错误交付商品或者服务，成立诈骗罪，这基本上没有争议。这种情形在我国属于冒用他人信用卡型信用卡诈骗罪。所以，国外刑法理论一般仅讨论名义人不当使用银行卡在特约商户进行消费透支（恶意透支）的犯罪构造问题。
恶意透支问题，可谓理解诈骗罪基本构造的极好素材，(28)也是理解诈骗罪的“试金石”。(29)关于恶意透支，涉及到持卡人（即信用卡会员）、特约商户（即加盟店）以及发卡行（即信用卡公司）三方。运作过程是，持卡人购物时出示信用卡，特约商户仅检验卡是否真实有效（即是否伪卡、废卡）、签名与信用卡背面预留的签名是否一致（有的国家，如我国，还要输入密码）后交付商品，然后特约商户将有持卡人签名的签购单送到发卡行，由发卡行垫付货款（扣除手续费）后，发卡行在到期还款日直接从持卡人账号中扣取所垫付的款项。由于恶意透支存在一些无法妥当解释的问题，德国刑法理论一般否定诈骗罪的成立，而是专门设立法定刑相对较低的滥用信用卡罪予以规制，而日本一般以诈骗罪进行处理。
恶意透支问题争论的焦点在于：（1）是否存在欺骗行为与认识错误，这是诈骗罪肯定说与否定说分歧之所在；（2）谁是受骗者与受害者，这涉及到是对面型诈骗（即传统的两者间诈骗）还是三角型诈骗的问题；（3）损害的是财物（商品）还是财产性利益（免除债务），这关系到是成立诈骗财物罪（所谓一项诈骗）还是诈骗利益罪（所谓二项诈骗）问题；（4）是交付商品时成立诈骗罪既遂，还是发卡行垫付货款后方成立既遂，这影响到既遂成立时间的问题。在日本，围绕这些焦点问题，形成了诈骗罪肯定说与否定说的对立。在肯定说内部还存在各种分歧，主要有四种学说：（1）认为受骗者、财产处分者以及受害者均为加盟店的对面型一项诈骗罪说（支持者有大塚仁、大谷实、川端博）；（2）认为受骗者、财产处分者及受害者均为信用卡公司的对面型二项诈骗罪说（赞成者为藤木英雄和伊东研枯）；（3）认为受骗者与财产处分者是加盟店，而受害者为信用卡公司，诈取的对象是财物的三角型一项诈骗罪说（提倡者为林美月子、内田文昭、前田雅英、芝原邦尔、冈野光雄等）；（4）认为诈取的对象为财产性利益为三角型二项诈骗罪说（肯定者是山口厚、中森喜彦、曾根威彦、西田典之、林干人等）。(30)
诈骗罪否定说的理由是，从信用卡交易实际情况来看，加盟店仅关注信用卡是否真实有效以及签名是否一致。而不会关心持卡人是否具有支付货款的意思与能力，而且加盟店还负有只要信用卡真实有效，就不得拒绝交易的信用卡交易上的义务。因此，缺乏作为诈骗罪构成要件的欺骗行为和认识错误，连成立诈骗罪未遂的余地都没有。诈骗罪肯定说将使用真实信用卡与使用伪造、变造的信用卡同等对待，也显得极不自然，而且，从交易实情看，加盟店不会遭受现实的财产损害，实际受损害的是信用卡公司。日本判例及通说肯定诈骗罪的成立，而德国通说否定存在诈骗罪中的错误，因而否定诈骗罪的成立。(31)
国内学者对于恶意透支犯罪构造问题探讨的还不多。张明楷教授认为，“持卡人的行为属于三角诈骗：持卡人为诈骗人，受骗者与财产处分人为特约商店职员，被害人为发卡银行。持卡人的行为符合恶意透支的条件的，认定为信用卡诈骗罪。不过，在这种情况下，由于被害人不是特约商户，所以不能认定持卡人骗取了财物；只有认定其骗取了财产性利益（骗免债务），才符合‘素材的同一性’要件”(32)。笔者认为，关于恶意透支，（1）虽然特约商户通常只审查卡的真实有效性与签名的一致性，而不关心持卡人的支付意思与能力，但根据诚实信用原则，特约商户在明知持卡人不具有支付意思与能力时，具有拒绝交易的义务，而持卡人在不具有支付意思与能力时不应刷卡消费。因此，持卡人假装具有支付意思与能力刷卡消费时，属于举动诈骗，存在诈骗罪中的欺骗行为与认识错误，理应成立（信用卡）诈骗罪。（2）虽然特约商户交付了商品，但最终并没有遭受财产损失，所以应该认为受害人是发卡行；根据特约商户与发卡行之间的合约，特约商户具有处分发卡行财产的权限与地位，故成立特约商户为受骗人与财产处分者、发卡行为受害人的三角诈骗。（3）由于发卡行损失的是不良债务的承担，根据素材的同一性原理（即行为人所得到的与受害人所损失的必须是同一种素材），行为人在购物时，本应承担支付货款的债务，但其通过刷卡签名的方式使自己当即免除了债务，同时使发卡行承担了垫付货款的债务，因此，持卡人得到的是免除债务的财产性利益，受害人遭受的是承担不良债务的财产损失。（4）由于刷卡消费时几乎可以肯定已经使得发卡行遭受了承担不良债务的财产损失，所以成立诈骗罪既遂的时间是刷卡消费时。
（三）存款的性质及占有归属
司法实践中存在大量的名义人对于本不属于自己所有的存款，采取凭身份证挂失、补卡等方式，取走自己名义账号中的存款之类的案件。对此类案件，有侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、无罪等各种观点，定性上极不统一。这类案件涉及到存款的法律性质以及存款的占有归属问题。有学者指出，“存款”具有不同的含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。不管从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权；至于存款所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。(33)日本关于存款占有的讨论源于一个典型的判例：村长将所保管的村集体所有的现金以自己的名义存入银行，后取出用于自己消费，法院肯定了侵占罪的成立。(34)若否定基于存款的占有，则取出现金进行消费的，针对取出的作为有体物的现金成立侵占罪，这没有问题，但假如行为人不取现而是直接转账以偿还自己的债务，没有输入虚假的信息，不成立使用计算机诈骗罪，而且由于没有有体物出现，因而只能成立法定刑相对较轻的背信罪，这显然有失均衡。于是，日本多数学者虽然一般性地否定基于存款的金钱占有，但在侵占罪中例外地肯定基于存款的金钱占有，因而村长转账与取现同样成立（业务）侵占罪。(35)
笔者认为，合法的存款名义人无论事实上还是法律上都占有着存款债权，盗划存款的行为因侵害了存款债权而成立盗窃罪。但问题是，存款债权是否与存款现金处于一种绝对的分离关系，换句话说，所谓存款名义人仅在法律上占有着存款现金，这本身是否就是存款债权的一种折射，谁也不会否认存款具有存款债权的性质，谁都知道银行存款准备金远远少于存款总金额，存款人向银行交付现金后，现金事实上是由银行支配运作，而与存款人之间形成一种消费寄托关系。但是，由于现代社会自动柜员机遍布大街小巷，存款人随时可以取现，因而储户将现金放在家中保险柜还不如存入银行更便捷、安全，因为即便所存款的银行分理处或者柜员机被大火烧成灰烬，其在银行的存款金额丝毫不受影响；(36)而且，所谓存款，不过就是一个数字，这是存款电子化、财产犯罪取得对象抽象化的体现。(37)可以说，理论上之所以肯定存款的占有，其根据正是在于银行具有作为存款人保险柜的实质性机能。(38)加之，现代社会已经出现了物权债权化、债权物权化现象，财物概念逐渐呈现缓和化趋势。(39)另外，日本之所以仅在侵占罪中承认基于存款的金钱占有，一是因为日本刑法关于财产犯罪的对象严格区分财物与财产性利益，而且通说在何为财物问题上仍持有体物说。(40)而我国财产罪既不明确区分财物与财产性利益，关于财物的含义也不以有体物说为通说，而是认为一切具有财产价值、具有转移可能性的，都可能成为侵犯财产罪的对象。因此，笔者认为，存款债权与存款现金是一体的，难分你我，对存款享有实质性权利的存款名义人不仅占有着存款债权，而且占有着存款项下的现金。
说存款名义人占有、支配着存款债权与存款现金，是仅就存款名义人对于存款享有所有权、具有实质性权利而言的。因为，理论上所认为的名义上在法律上占有着存款，基本是从银行法及银行管理需要的角度而言，是推定名义人就是存款权利人，这与存款在民事法上的权利归属不是同一层面的问题。换言之，银行之所以允许名义人凭身份证办理挂失、补卡、取现、转账手续，不问名义人对于存款是否拥有实质性权利，而是推定名义人就是存款所有权人，这不过是现代银行业追求快捷、高效服务效能的体现，也是银行业避免卷入民事权属纷争、进行自我保护的需要。因此，从民事权属关系而言，存款的所有权仅属于对存款具有实质权限的人，即便是名义人，若对存款不拥有实质性权限，随意支取也可能成立财产犯罪；相反，即使不是名义人，但只要对存款具有实质性权利，支取存款也不会成立财产犯罪。(41)
此外，需要说明的是，是否占有着存款，取决于是否具有支配存款的实质性权限，而不是处分可能性。本文开头例三中，王志祥教授之所以主张成立侵占罪，是因其认为，李某持有张某的信用卡而且知悉密码，随时可以取款，当然就取得了卡中10万元存款的支配权，因而李某取走卡中10万元拒不返还的行为实质上属于侵占罪中将“代为保管的他人财物”非法占为己有拒不退还的行为，因此构成侵占罪。(42)该案中，张某委托李某存入银行的5万元，的确属于限定用途的委托保管物，成立侵占罪当无疑问。但对于张某原来卡中的10万元存款，李某并不具有实质性权限，而且权利人张某也没有将卡中存款转移给李某占有的意思，正如甲委托乙持自家的钥匙将甲的财物放回家中，而乙趁机拿走家中的其他财物一样，理应成立盗窃罪。(43)故例三中，李某侵吞5万元的行为成立侵占罪，在银行柜台擅自取出卡中10万元的行为属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪，若在柜员机取款则成立盗窃罪，与侵占罪数罪并罚。
例四：D与X外出打工，同住一室，由于X为未成年人，X的父母托付D照顾X。D将自己的身份证借给未成年人X使用，X冒用D的姓名进入一家公司工作，公司用这张身份证给X办理了银行卡发放工资。X将身份证还给D，并将银行卡交给D保管。D在保管期间瞒着X到银行将卡中的大部分存款转入自己的银行卡。对于此案，张明楷教授认为，“由于D从法律上占有了X的财产，对法律上占有的财物可能成立侵占罪，所以，对D的行为应以侵占罪论处”(44)。
问题是，银行卡的名义人是D，并且现实保管着该卡，这是否就意味着被害人X委托D保管并占有着卡中存款呢？若认为只要对于存款具有随时取现的处分可能性，就取得了存款的占有，而不追问行为人是否具有正当的取款权限、是否拥有对存款的实质性权利，则盗、骗、抢、拾得他人银行卡并知悉密码后取现的，恐怕也只能成立侵占罪了。(45)笔者认为，虽然X是用D的名义办理银行卡，但银行卡中的存款是X的薪金所得，跟D一点关系都没有；X将卡交给D，而且两人同住一室，即便认为X委托D保管卡，也只是保管“卡”本身而已，绝没有委托D保管并占有卡中存款的意思，而银行卡，不过相当于银行保险柜的钥匙，(46)而保管钥匙并不意味保管占有着房中的财物。因此，D擅自使用实质上属于X的银行卡取款，侵害了X对存款的占有及所有，成立诈骗罪，而非侵占罪。
例五：2009年5月被告人仇国宾用本人的身份证办理了和银行POS机捆绑的、能用于经常性提取现金的e时代卡一张，后通过朋友介绍将该卡以每月2000元租给被害人牟驰敏使用。同年6月下旬，牟驰敏在银行ATM机上因操作不慎致该卡被吞。被害人及时将吞卡之事通知了被告人仇国宾，要求被告人凭身份证到银行领取该卡后返还，并告诫被告人卡中30万元是自己做生意赚的，不要动这笔钱，动了要犯法的。但被告人置若罔闻，于同年7月上旬到银行办理了该卡的挂失、补卡手续，并凭新卡对卡中的29万余元进行了取现、转账处理。上海市黄浦区法院一审与上海市第二中级法院二审均认定被告人仇国宾的行为构成盗窃罪。(47)关于该案的定性，存在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪及不当得利四种意见的激烈争论。(48)杨兴培教授主张成立侵占罪，理由是，吞没前的卡内资金虽然归被害人牟驰敏所有，但吞卡后的卡内资金应该归被告人即卡的名义人仇国宾占有、控制，被害人遗留在卡内的财物属于刑法上的遗忘物。(49)
笔者认为，是成立盗窃罪、诈骗罪等夺取罪还是成立侵占罪，关键在于卡内存款占有归属的确定。被告人虽然是银行卡的名义人，但将卡租给被害人后，卡及取款密码完全由被害人占有支配，而且卡内存款也确属被害人劳动所得，被害人对之拥有实质性权利；被告人之所以重新取得对卡内存款的支配，是因为只有名义人才有权凭身份证取出被柜员机所吞没的卡，但即便被告人具有挂失、补办新卡的权限，也丝毫不能改变其对原卡内存款不拥有实质性权利的事实。被害人吞卡后第一时间通知被告人吞卡的事实，并告诫被告人不要动卡内存款，这都表明，卡内存款不属于刑法意义上的脱离占有物；因为不存在委托保管关系，故不属于委托保管物；吞卡后虽然卡事实上暂时由银行占有，但也不属于被告人占有，被害人只是让被告人凭身份证取出吞没的银行卡而已，并没有将卡内存款转移给被告人占有的意思。正如甲租用乙的房屋，丢失钥匙后，要求乙再提供一把钥匙，并没有把房内财物转移给乙占有的意思一样；被害人自始至终都对卡内存款拥有实质性权利，而且缺乏转移占有的意思与事实，被告人是通过侵害占有的方式取得他人财物，从违法性与有责性上看，也值得作为夺取罪（盗窃、诈骗罪），而不是以法定刑要轻得多的侵占罪论处。
（四）错误汇款的处理
例六：甲本打算将10万元汇给丙，但误把账号写成乙的账号。乙发现自己的账号多出了10万元，顿感“天上掉馅饼”，于是通过柜员机取现两万元（当日柜员机取现最高金额为两万元），再通过柜员机转账两万元（偿还自己的债务），然后马不停蹄地到银行窗口取现6万元。该案是构成盗窃罪、诈骗罪，还是侵占罪，抑或无罪，这就是国外关于错误汇款所激烈争论的问题。定性的关键在于，乙对于错误进入自己账号的存款，是否获得存款债权及正当的取款权限，是否取得对错误汇款的占有或者所有。持否定态度的，通常肯定盗窃、诈骗、使用电子计算机诈骗罪（夺取罪）的成立，持肯定态度的，通常否定夺取罪的成立，而认为仅成立脱离占有物侵占罪，或者仅属于民法上的不当得利，不构成犯罪。(50)
在德国，关于错误汇款一般分为汇款人错误汇款与银行错误记账两种情形进行讨论。在2000年以前，德国理论通说及判例认为，在汇款人错误汇款的情形，收款人在银行窗口取款的不成立诈骗罪，但在银行错误记账的情形，因为银行具有账簿修正权（即直接销账），收款人没有取款的正当权限，故成立诈骗罪。(51)但是2000年之后，德国刑法理论与判例一致认为，两者均无罪。汇款人与银行之间是资金关系，与收款人之间是对价关系，两者是独立的法律关系，即便在原因法律关系上存在瑕疵，也不影响收款人具有取款请求权；德国民事判例及通说也认为，基于收款人与银行间的合同关系，收款人对于银行关于错误汇款存在抽象意义上的债权，只不过汇款人存在民事上的不当得利返还请求权而已。(52)德国刑法理论与判例之所以得出了无罪的结论，是因为德国刑法重视民事法理论，强调刑法的补充性。日本刑法理论及判例过于强调刑法的独立性，轻视民事法理论，最终得出了与民事判例截然相反的结论。(53)
在日本，关于错误汇款，刑法理论多数说与判例认为，收款人在银行窗口取款的成立诈骗罪，在柜员机上取款的成立盗窃罪，在柜员机上转账的，成立使用电子计算机诈骗罪。(54)这可谓夺取罪说。但脱离占有物侵占罪说与无罪说也很有影响，此外还有一种二分说认为，在错误汇款（狭义）的场合成立脱离占有物侵占罪，在银行错误记账的场合成立夺取罪。(55)值得注意的是，日本在1996年最高院民事判决(56)出来之前，刑法和民法理论与判例，通常否认收款人对于错入账的款项享有存款债权和正当的取款权限，但自从该民事判决肯定收款人具有存款债权和正当的取款权限后，理论上就出现了分裂，强调尊重民事判例，主张成立脱离占有物侵占罪以及无罪说日渐变得有力。不过，日本2003年最高院的一个决定(57)一方面承认收款人具有存款债权（顾及上述民事判例），另一方面认为因为银行存在确认、照会的利益，收款人没有正当的取款权限，因此还是成立夺取罪。总体而言，关于错误汇款，目前日本刑法理论主要存在拥护2003年刑事决定的夺取罪说以及尊重1996年民事判例的脱离占有物侵占罪说之间的对立。(58)
关于错误汇款，张明楷教授认为，账号名义人从银行柜台取现的，成立诈骗罪或信用卡诈骗罪；在柜员机上取现或转账的，成立盗窃罪。(59)这是国外夺取罪说的观点。李强博士主张按照侵占罪处理，但同时对自己的结论还有所犹豫。(60)杨兴培教授主张，将错误记账的情形作为民事上的不当得利处理。(61)
笔者认为，首先，关于收款人是否对银行负有告知义务，应该说，要求储户在银行窗口取款时首先得申明“此款来源正当合法”，是不合常理的。银行应该支付多少钱，完全是银行自己的事情，储户没有保护银行财产的义务。(62)在找钱诈骗的场合，通常认为因为顾客没有保护商家财产的义务，而不构成诈骗罪；(63)在错误汇款的场合，即便认为收款人负有诚信原则上的告知义务，也没有达到值得以不作为诈骗罪进行处罚的程度，故应否定存在诈骗罪中的告知义务。(64)其次，问题的实质不在于有无正当的取款权限，而在于有无作为所有者的利用处分权限。收款人不仅事实上而且法律上占有着自己账号中的存款，这是不争的事实。因此，无论是放在账上不动，还是在银行窗口或者柜员机取现、转账，只要不能证明收款人具有利用处分的意思（即非法占有目的），就不成立财产罪。最后，收款人占有着存款，只是由于不具有最终的实质性权利，无权对占有的存款作为所有者进行利用处分；若能够证明收款人对占有的存款产生了利用处分的意思即非法占有目的，客观上也存在变占有为所有的行为，则成立侵占罪；而且，对于一般人而言，突然发现自己账号上多出来一大笔钱，难免产生诱惑，故将多余的存款占为己有的有责性也低于侵害占有的夺取罪，而与侵占误投的邮件和拾得的遗忘物相当。因此，对于侵吞错误汇款的行为，无论从违法性还是有责性，均具有以侵占罪论处的实质性理由。(65)故，账号名义人出于利用处分的意思，对于错误汇款进行取现、转账的，成立侵占罪。
三、滥用他人名义的银行卡
（一）非法利用拾得的银行卡
关于非法利用捡拾的他人银行卡在柜员机上取款、转账行为的定性，2008年4月18日最高检在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出，这种情形属于“冒用他人信用卡”，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。刘明祥教授支持批复以信用卡诈骗罪定罪的立场。(66)但张明楷教授坚持认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，机器不能被骗，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。(67)此外，侵占罪说也一直有人主张。(68)最近，车浩博士在《法学研究》上撰文指出，“非法使用他人银行卡在ATM机上取款，并未违反机器设置者的意志，是得到了占有人同意的行为。对每一个在程序和技术上满足要求的取款行为，作为发卡机构和ATM机内钞票占有者的银行总是许可的。换言之，只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有瑕疵，取款行为就能够得到银行的同意”。盗窃罪说是“把一种内心的保留意见与必须被客观化的同意条件混同了”。车浩博士同时指出，“至少可以考虑侵占罪。既然ATM机吐出的现金属于无人占有（既不属于银行占有也不属于储户占有）的状态，那么行为人取走该现金就可以按照侵占罪处理”(69)。
如前所述，刘明祥教授所主张的在自动柜员机上滥用信用卡成立信用卡诈骗罪的观点，是存在根本性疑问的。至于侵占罪说，由于银行卡本身只是相当于保险柜的钥匙，占有银行卡并不意味着占有卡中存款债权及存款指向的银行现金，何况行为人对卡中存款根本不具有实质性权利，而且，车浩博士舍弃评价非法利用他人银行卡使ATM机“吐钱”的行为，转而评价行为人取走已经“吐”出的钱的行为，这显然是本末倒置！因此，即便“作为下策”认定为侵占罪，也是不可取的。
车浩博士所主张的，插真卡输密码，完全符合柜员机的程序，得到了银行的“同意”，因而不符合以违反被害人意志为前提的盗窃罪构成要件的观点，其实就是德国电脑诈骗罪中，关于何谓“无权使用资料”的一种电脑观点解释方法。在德国，由于一般不认为使用他人或者自己银行卡内储存的资料与密码的行为属于“输入不正确或不完整资料”，因而《德国刑法》第263条a电脑诈骗罪构成要件特别增设“无权使用资料”，以用来规范滥用银行卡行为。究竟何种行为才是此构成要件所指的“无权”，理论与实务主要有3种解释方法：（1）依据银行卡资料使用者即权利者的意思，或与银行或金融机构间的契约来判断的主观解释方法；（2）采取“诈骗相似性”解释方法或“诈骗特殊性”解释方法，主张在无权使用资料行为中，必须存在一个“诈骗等值”行为；（3）采取电脑观点或“电脑特定性”解释方法，主张仅从电脑处理过程观点来判断是否构成无权使用资料。(70)
赞成主观解释方法的德国学者认为，由于电脑诈骗罪所保护的法益是个人财产法益，因此在判断“无权使用资料”问题上，法益持有人主观意思便居于关键性地位；只要是未取得资料处分权人的同意而使用资料，便属于“无权使用资料”。(71)诈骗相似性解释方法认为，行为人必须施行与欺骗行为结构上相似或不法内涵等值的行为。由此，在使用伪造的银行卡或者盗窃来的银行卡时，由于行为人明知自己缺乏合法权限，并非合法权利人，在面对银行职员时，必须冒用合法权利人身份才能进行冒领，这实施的必然是一种诈术行为。(72)电脑观点解释方法认为，要认定某个资料使用行为是否构成无权使用资料，必须取决于电脑资料处理系统的经营者，是否已经将反对此种资料使用行为的意思，表达于程序设计中，也就是说，在设计程序时，是否已经将这种行为考虑在内。(73)这种解释方法，即便在德国也受到了批评：电脑观点解释方法会使无权使用资料构成要件的适用范围过于狭隘，也使立法者明示要处罚的无权利者（偷卡者）滥用自动柜员机的行为成为不可罚。(74)
笔者并不同意车浩博士的观点，根据银行业惯例，银行卡仅限于本人使用，柜员机之所以满足非法持卡人的取款请求，是银行为了追求便捷、高效服务的目的而推定持卡人就是储户本人，若非法持卡人在银行窗口面对营业员取款时声明“这张卡是捡来的”，银行无论如何不会同意其取款，这说明非法持卡人采用诈骗相似性方法，是违背银行章程和银行意志的，同时也是违反银行卡权利人的意志的。所以，只要不采用上述电脑观点解释方法，无论采用主观解释方法还是诈骗相似性解释方法，都不能得出银行“同意”的结论。再则，盗划他人存款的行为成立盗窃罪，(75)拾卡者在柜员机取款时，在柜员机“吐”出现金之前，必然实施了减少他人存款金额、侵害他人存款债权的行为，而这显然是违反合法持卡人意志的，所以，即便认为取款因为得到了银行的“同意”而没有侵害银行对于现金的占有，也不可否认侵害了合法持卡人的存款债权，无法否认针对合法持卡人的存款债权成立盗窃罪。因此，利用捡拾的银行卡在柜员机上取现、转账成立盗窃罪，在银行柜台取现、转账以及在特约商户刷卡消费，属于“冒用他人信用卡”，成立信用卡诈骗罪。
需要说明的是，利用他人遗忘在柜员机中的银行卡取款的，由于银行卡处于银行的占有之下（因为若行为人不进行非法操作，该卡很快就会被柜员机吞卡），属于将他人占有下的财物占为己有，因此，当场取款以及退卡后在银行窗口、柜员机取现、转账或者在特约商户刷卡消费，均属于《刑法》第196条第3款的“盗窃信用卡并使用”，而成立盗窃罪。本文例二中，因为卡尚在柜员机中，而不是荣某在柜员机外边捡拾的，故不属于“遗忘物”，荣某的行为属于“盗窃信用卡并使用”，应成立盗窃罪。
（二）盗窃信用卡并使用
《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”对于该规定，有学者认为属于注意规定，因而盗窃信用卡并使用的行为不能一概构成盗窃罪。(76)刘明祥教授则认为，该款把本应作为信用卡诈骗罪定罪的行为也作为盗窃罪论处，因而属于法律拟制。(77)笔者认为，该款既有注意规定的一面，也有法律拟制的一面。盗窃信用卡后在柜员机上取现、转账的，本就构成盗窃罪，这是注意规定的一面；盗窃信用卡后在银行窗口取现、转账以及在特约商户刷卡消费的，本属于“冒用他人信用卡”而应成立信用卡诈骗罪，但根据该款规定，只能以盗窃罪论处，这是法律拟制的一面。由此可以认为，虽然盗窃信用卡并使用一概以盗窃罪论处，但构成要件中包含了信用卡诈骗的情形，与信用卡诈骗罪可能存在竞合，这直接关系到共犯的处理。
关于“盗窃信用卡并使用”的实行行为的认定，关系到承继共犯的处理。有学者认为属于双重实行行为。(78)笔者认为，单纯盗窃信用卡的行为，对于持卡人的存款债权只具有抽象性危险，没有形成侵害财产法益的具体的、紧迫性危险，因而仅属于盗窃罪的预备行为，“盗窃信用卡并使用”的实行行为是“使用”所盗窃信用卡的行为。未参与盗窃，仅于事后明知是盗窃的信用卡而参与使用的，根据是在柜员机上还是对自然人使用，与盗窃信用卡者在盗窃罪（在柜员机上使用）或者信用卡诈骗罪（在银行窗口及特约商户使用）范围内成立共犯，盗窃信用卡者单独成立盗窃罪。
（三）抢劫信用卡并使用
张明楷教授认为，“当行为人以暴力、胁迫等强制手段抢劫他人信用卡的，即使没有使用，也不妨碍抢劫罪的成立”。抢劫信用卡事后使用的，根据使用行为分情形成立信用卡诈骗罪或盗窃罪，与抢劫罪数罪并罚。(79)刘明祥教授则认为，抢劫信用卡不使用的，不能定抢劫罪。事后使用的，应单独评价信用卡诈骗罪。(80)吴允锋博士却认为，“抢劫信用卡并使用的，其评价的重心应立足于抢劫行为本身，不管是当场使用还是事后使用所抢得的信用卡，均应评价为抢劫罪，而无需将事后使用行为单独评价为信用卡诈骗罪”(81)。
抢劫信用卡并使用的核心问题有两点：一是抢劫信用卡行为本身是否值得以抢劫罪论处；二是事后使用行为是单独评价还是整体评价为抢劫罪。这两点都与抢劫罪法益的理解有关。抢劫罪是侵犯人身与财产两方面法益的犯罪，但刑法将其置于侵犯财产罪一章中，说明本罪保护的主要法益是财产权而非人身权，此其一。其二，若认为抢劫信用卡未使用也成立抢劫罪且判处3年以上有期徒刑（抢劫罪的起点刑就是3年有期徒刑），就意味着，在我国本不作为犯罪处理的暴行、胁迫行为（国外一般规定有暴行罪、胁迫罪）承受了3年以上徒刑的刑罚，从而形成了间接处罚，因而需要慎重对待。其三，在我国轻微伤害不构成犯罪，故意致人轻伤的适用3年以下徒刑。因此，鉴于信用卡本身价值微薄，为避免间接处罚胁迫行为，可以考虑将抢劫信用卡致人轻微伤或者轻伤以上的，认定为抢劫罪，从而判处3年以上有期徒刑。这样既可以避免间接处罚，又能实现罪刑相适应。其四，抢劫信用卡尚未使用的，对于持卡人财产权仅形成抽象性危险，使持卡人遭受财产损失的是事后的使用行为。因此，抢劫信用卡并使用的评价重点应是使用信用卡的行为，根据是否对自然人使用，分别成立信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）和盗窃罪，若抢劫行为本身致人轻微伤或者轻伤以上，与抢劫罪数罪并罚，否则，仅成立信用卡诈骗罪或者盗窃罪。
（四）骗取信用卡并使用
对于骗取信用卡并使用的，国内学者探讨的并不多。张明楷教授认为，对于骗取信用卡并使：用的，不能认定为诈骗罪。因为信用卡本身不能被评价为诈骗罪的对象，侵犯法益的行为是使用信用卡的行为，而不是骗取信用卡的行为，所以，只能根据使用行为的性质定罪量刑；在柜员机上使用的定盗窃罪，在银行柜台、特约商户冒充持卡人取款、转账、消费的，成立信用卡诈骗罪。(82)国外有学者认为，假装借钱而骗取他人银行卡后，无论在柜员机上取款还是转账，均成立诈骗罪包括的一罪。(83)
笔者认为，由于银行卡本身价值微薄，骗取银行卡行为本身不值得作为诈骗罪处罚。问题的实质在于，持卡人是否对卡中的存款作出了概括性的处分。刑法理论一般认为，骗领信用卡的（一开始就具有非法占有的意图），无论是对自然人使用，还是在柜员机上取款透支，由于在行为人骗领信用卡时发卡银行已经作出了概括性财产处分（使行为人能够在一定限额内进行透支），(84)所以整体评价为信用卡诈骗罪通常没有问题。由此，骗取信用卡并使用的，是评价为诈骗罪还是根据事后使用情形评价为信用卡诈骗罪或者盗窃罪，取决于行为人骗取信用卡时被害人的财产处分意思的内容。例如，行为人假装向被害人借款10万元，被害人将一张有10万元存款的储蓄卡交给行为人去取款，由于其已经将卡中的10万元存款处分给行为人，这与被害人将10万元现金直接交付给行为人无异，当然成立诈骗罪，而不是信用卡诈骗罪或者盗窃罪。但是，如果卡中实际有15万元存款，行为人取款金额超过了10万元，则就10万元部分成立诈骗罪（因为被害人对这10万元部分具有财产处分的意思），但就超过部分，被害人并没有作出财产处分，而是行为人以违反被害人意志的方式取得并在柜员机上使用的，成立盗窃罪，在银行柜台或者特约商户使用的，属于冒用他人信用卡而成立信用卡诈骗罪；若行为人只有一个行为，成立想象竞合犯，若存在两个行为，则应数罪并罚。又如，行为人假装向被害人借款一万元，被害人将内有存款一万元的贷记卡交给行为人取款，行为人不仅取出了卡中存款一万元，而且透支了5000元。由于被害人仅就卡中的一万元存款作出了财产处分，这部分行为成立诈骗罪（无论在柜员机上使用还是对自然人使用）：对于透支的5000元部分，被害人并没有作出财产处分，所以不成立诈骗罪，而应根据是在柜员机上使用还是在银行柜台、特约商户使用，分别成立盗窃罪与信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）；若只有一个行为的，按照想象竞合犯从一重处罚，存在可分的两个行为的，与诈骗罪数罪并罚。
四、小结
利用自动柜员机故障取款，属于违反银行现金占有者意志取得财物，成立盗窃罪；恶意透支的受骗者与财产处分者为特约商户，受害者为发卡银行，行为人获得的是免除债务的财产性利益，成立三角诈骗；拥有存款与持有现金无异，存款具有准物权性质，硬性区分存款债权与存款指向的现金没有实际意义，存款人无论事实上还是法律上都占有着存款；账号名义人若对存款不具有实质性权利即不具有所有权的，即便持有银行卡，也有可能成立盗窃、诈骗等夺取罪；收到错误汇款的账号名义人占有着存款，出于非法占有的目的对存款进行利用处分的，成立侵占罪。
利用捡拾的银行卡在柜员机上取款的，成立盗窃罪，在银行柜台或者特约商户刷卡消费的，成立信用卡诈骗罪；利用遗忘在柜员机中尚未吞卡的他人银行卡取款，由于卡归银行占有，行为人当即取款以及退卡后继续使用，属于盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪；盗窃信用卡并使用，既是注意规定也是法律拟制，实行行为是使用行为，未参与盗窃仅事后参与使用的，在盗窃罪（柜员机上使用）、信用卡诈骗罪（在银行柜台、特约商户使用）的范围内成立共犯，盗卡者单独成立盗窃罪；抢劫信用卡未使用的，若抢劫行为导致被害人轻微伤或者轻伤以上，可以认定为抢劫罪，与事后使用行为构成的盗窃罪、信用卡诈骗罪数罪并罚；骗取信用卡并使用是否成立诈骗罪，取决于被害人财产处分意思的内容，已作出财产处分的部分，无论在柜员机上还是银行柜台、特约商户使用，均成立诈骗罪，超出财产处分意思范围的，根据具体使用情形成立盗窃罪或者信用卡诈骗罪，前后只有一个行为的，按照想象竞合犯从一重处罚，可分为数个行为的，则数罪并罚。
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