刑罚裁量的基本路径，确定一个既体现个别正义又考虑个别预防需要的刑罚,但是就如何具体裁量刑罚,存在不同的主张与做法。
一、刑罚裁量路径的主张与评说
虽然刑罚裁量就是根据责难与预防的需要全面考虑犯罪事实后确定一个既体现个别正义又考虑个别预防需要的刑罚,但是就如何具体裁量刑罚,存在不同的主张与做法。
依照刑罚裁量是否可以一次完成,可以将刑罚裁量的主张分为一次完成型与多次完成型。一次完成型主张刑罚裁量应一次完成,而多次完成型主张分步骤逐步确定刑罚。我国传统的刑罚裁量方法就属于一次完成型。有学者对传统刑罚裁量方法概括道:这是一个使用较多的传统方法,指审判人员在掌握案情的基础上,根据犯罪的社会危害性程度和通过犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小,进行分析、综合、判断,一次性地估量出对犯罪人应当宣告适当的刑罚。[1]由于一次完成型量刑方法从结果上极易导致量刑偏差,从过程上使人不能了解量刑的具体情况,缺乏判断公正的可比性,因而,一次完成型量刑方法基本被否定,大家都赞成在刑罚裁量中采取多次完成的方法。
主张多次完成型的刑罚裁量方法又分为两大类:一类主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量;另一类主张从基本刑着手进行刑罚的个别化裁量。
主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量的主张又有两种:一种被称为分格式量刑方法,[2]另一种是将情节分等定分后进行刑罚裁量的量刑方法。在这里,我们将其称为分等定分式量刑方法。分格式量刑方法是使用加权平均测评法和模糊综合评判法这两种数学方法,根据量刑情节,把罪行情节分为六等,即一等情节轻微,二等情节较轻,三等情节一般,四等情节较重,五等情节严重,六等情节特重。与罪行等级情节相对应,法定刑也应划分为一至六档。最后,按照罪刑相适应原则,与具体犯罪情节等级对号,再斟酌判处相应的刑罚。量刑情节分为基本量刑情节与特别量刑情节。基本量刑情节即犯罪构成的必要要件与选择要件;特别量刑情节指加重、减轻、从重、从轻与免除处罚情节。[3]分等定分式量刑方法将刑罚裁量的实施分为三个步骤:首先,正确定罪。定罪的任务包括行为人是否构成犯罪,如果构成犯罪,要确定是一罪还是数罪;当该罪具有派生犯罪构成,进一步确认是该罪的重罪、轻罪;如果该行为是故意犯罪,还要进一步确认是完成形态还是未完成形态,是单独犯罪还是共同犯罪。正确定罪可以为刑罚裁量确定正确的法定刑,可以提供相应的量刑情节。其次,将量刑情节量化并分别积分。按照对刑罚裁量的影响,将量刑情节分为特别重要情节、重要情节、一般情节、次要情节,上述情节各为40分、30分、20分、10分。这一步骤的目的旨在评价每个情节在整个量刑情节中影响处罚轻重的份量等级。最后,在建立法定刑与数量刻度的关系的基础上,在法定刑的数量刻度内根据情节的积分确定恰当的刑罚。
主张从基本刑着手进行刑罚的个别化裁量的具体主张较多。有的认为基本刑是一个点,有的认为基本刑是个域有的认为基本刑是固定的,有的则认为基本刑是移动的。虽然这类具体主张多,但基本观点是一致的:刑罚裁量首先要确定与犯罪相当的刑度,然后在法定刑刑度内确定基本刑,在基本刑的基础上根据量刑情节调整刑罚。
主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量的主张的可取处在于:这类观点注意到我国刑法中的情节对刑罚裁量的重要影响。在我国刑法中量刑情节对刑罚的调整力度非常大,从纯粹法律意义上说,在犯罪人犯侮辱罪,有自首情节的情况下,根据犯罪人的自首情节,将犯罪人判处2年有期徒刑可以,判处三个月管制也不违法,但是刑罚严厉的差距是非常大的。这种观点最大的不足在于实施的可行性差。无论分格式量刑方法还是分等定分式量刑方法,都主张在情节与法定刑度中的刑罚建立直接关系:在分格式量刑方法的主张者看来,情节严重,适用高档刑罚,反之适用低档刑罚;在分等定分式量刑方法的主张者看来,情节严重,所得分数高,犯罪分子在法定刑刻度内就要得到重的分数,因而要适用重的刑罚。无论分格式量刑方法还是分等定分式量刑方法,其实质都是通过调整相对确定的法定刑去适应多种多样变化万千的量刑情节。即使不考虑将法定刑分档、分刻度技术上合理不合理问题,如能否将管制折算为有期徒刑的月数,这样做是否有法律依据,通过调整相对确定的法定刑去适应多种多样变化万千的量刑情节本身便意味着投入劳动,很可能是一种不经济的行为。
主张从基本刑着手进行刑罚裁量的主张的可取之处在于其操作原理简单,容易被人接受:先确立法定刑,然后在法定刑的范围内确定基本刑,然后根据基本刑适用量刑情节。这种主张的不足之处在于对量刑情节影响刑罚裁量的程度似乎重视不够。在司法实践中,造成量刑偏差的一个重要原因在于不同的司法人员对同一个情节影响量刑的估计看法不一,因而从轻,或者从重的程度有差异。
吸收上述两种观点可取之处,祛除其不足之处,本文认为,在我国现行的相对确定刑罚模式下,刑罚裁量的框架可以确立为:先在基础刑(即与基本犯罪构成相对的法定刑罚幅度)范围内确立基本刑;然后对量刑情节的轻重作出判断;最后,根据量刑情节对基本刑进行修正,从而得出体现个别正义,实现个别预防的确定刑罚。为什么要先确定基本刑?在相对确定的刑罚裁量模式中,刑罚的裁量在相当程度上决定于量刑情节的运用,也就是我们前述的刑罚裁量的事实根据运用,而量刑情节的适用必须有基础刑罚。日本学者也有类似看法。日本刑法学家认为,面对各罪相当大范围的法定刑,需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点,以体现量刑标准中的各种因素对量刑的影响。[4]因而在司法实践中司法官员的意识总是或明或暗先对具体案件中的被告人所犯的罪确定一个基本刑,然后再根据从轻或从重原则,调整刑罚。法官不参照一定的基准点径行从轻、从重的情形并不存在。[5]
二、确定基本刑
在我国,关于基本刑的概念有很多,但是下面的概念还是能为大家普遍接受的:即所谓基本刑,就是暂不考虑从严从宽处罚的各种情节,仅根据犯罪行为本身的社会危害程度,在一定量刑幅度内判处的刑罚。[6]在我国刑法学界,尽管确定基本刑的观念产生得很早,但囿于量刑思路上的差异,对基本刑的理解并不一致。这可以从确立基本刑的主张看出:第一种主张认为应将基本刑确立在法定刑幅度内1/2的中间线上。第二种主张认为,应以中间线为基础刑,加最高最低刑之差再乘一定百分比。第三种主张认为,应根据形势好坏把握基本刑,治安形势较好时,可以与法定刑的下限重合;治安形势不好时,可以与法定刑的中限或上限重合。第四种主张认为,基本刑决定于犯罪的主要因素,即社会危害性,这种主张进一步将基本刑分为固定式基本刑与移动式基本刑。[7]第五种主张认为,基本刑就是法定刑的大门,该论者进一步指出,这种基本刑的存在有两种情况:第一种是显露的,即有明文规定的,如《刑法》第232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑,10年有期徒刑是基本刑。第二种是隐含的,需要从法定刑中寻找。如某种犯罪的未遂犯的基本刑就是该罪既遂状态下的刑罚。[8]
笔者认为,所谓基本刑,是指在基础刑范围内行为人被定罪后不考虑具体的量刑情节应当适用的刑罚。对基本刑可以从以下方面理解:
首先,基本刑是在不考虑各种具体的量刑情节后所确立的刑罚。不考虑量刑情节所确定的刑罚是行为人构成犯罪后且应当追究刑事责任,即不属于免除刑罚处罚情况下应当确定的刑罚。这意味着,实际上基本刑是由基本犯罪构成,即不考虑任何基本情节下的犯罪构成决定的刑罚。
其次,不能将基本刑与法定刑的最低刑划等号,也不能将基本刑与法定刑的最高刑划等号。基本刑可能是最低刑,也可能是最高刑,还可能是法定刑中间任一刑罚。这决定于刑法的规定,决定于具体的犯罪,还决定于社会对犯罪的评价,包括抽象的犯罪与具体的犯罪的评价。应当说,基本刑寓于基础刑中。什么是基础刑?在单刑度的法定刑结构中,基础刑就是法定刑;在两刑度或多刑度的法定刑结构中,基础刑往往就是第一刑度。如故意杀人罪有两个刑度:死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑;3年以上10年以下有期徒刑。在规定相对确定法定刑的国家中,基本刑需要从基础刑中寻找。这是规定相对确定法定刑的逻辑结论。上述第五种主张认为,基本刑就是法定刑的大门,并认为故意杀人罪的基本刑是十年。相对确定的刑罚不同于绝对确定的刑罚。如果说基本刑就是基于最一般的犯罪行为不考虑任何个别情况而规定的刑罚,那么,从刑法发展史考察,绝对确定的法定刑就是基本刑,即只适用于一般情况,而不考虑基本情况的刑罚。例如,法律规定故意杀人罪的刑罚是死刑,于是无论行为人是未成年人,还是因受他人侮辱而杀人,都被处以死刑。相对确定刑罚是规定一定幅度的刑罚:不仅要考虑从重的情况,甚至加重的情况,而且要考虑从轻、减轻的情况,因而在一般情况下,相对确定的法定刑包容于基本刑于其中。认为基本刑就是法定刑的大门于理不通。
基本刑是不考虑任何具体情况后适用的刑罚。有学者将具体罪分为不同情况以寻求基本刑,如将故意杀人罪分为34种情况,然后分别提出基本刑:为图财杀人的,基准刑是死刑;为打击报复而杀人的,基准刑是死刑;为毁灭罪证或灭口而杀人的,基准刑是死刑;因邻里纠纷而杀人的,基准刑是无期徒刑;生身父母杀害刚降生的畸形儿的,基准刑是3年有期徒刑。这种基本刑实际是考虑一种情节后确定的刑罚,并不是我们所说的基本刑。我们所说的基本刑是不考虑任何量刑情节后所应适用的刑罚。因而寻求基本刑必须不考虑任何具体的情况,如故意杀害的对象是什么人、故意杀人的动机是什么、采用的是什么杀人方法等。
由于法律没有明确规定基本刑,基本刑寓于基础刑中,所以基本刑的确立离不开实证分析的方法,即通过对法院的个案判决考察去寻找基本刑。由于基本刑具有一般性,即它是不考虑任何犯罪的具体性而据此规定的刑罚,因而,基本刑的确立离不开逻辑推理的方法。以故意杀人罪为例,可以说,任何故意杀人罪都是具体的犯罪行为:有具体的犯罪对象、有具体的杀人方法、有具体的杀人动机,等等,因而法律所判处的刑罚是具体的刑罚,体现具体性的刑罚。但是,它们都有共通的一面,即具有刑事责任能力的犯罪行为人实施了故意杀人的行为,因而基本刑寓于其中,这个基本刑的求解离不开逻辑推理。刑罚裁量的基本路径基本刑的求得不仅离不开逻辑推理,而且依靠逻辑推理能够求得基本刑。根据《美国量刑指南》,美国量刑委员会根据大约四万份的有罪案件简要报告、一万份典型案件的详细报告以及有关评价制作了量刑指南的第一稿。[9]量刑指南的一项基础工作就是确定每个罪的基本刑。法国刑法典规定的是绝对确定的法定刑,但是立法机关在规定每个罪的刑罚时,不是任意而定的,也需要考虑各罪的判决情况。可见,依靠个案判决的刑罚是可以推断出基本刑的。
