私力救济与公力救济的交错 私力救济与公力救济的交错 私力救济与公力救济的交错
摘要：本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念，提出两者之间关系密切、交错互动，并从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述，对公力救济、司法以及法治诸问题提供了一个全新的视角。
关键字：私力救济，公力救济，交错互动
法律实证主义认为公力救济、私力救济[1]泾渭分明，但实际上两者并非截然对立，其划分在相当程度上只是认识中建构起来的“理想类型”，两者关系密切，交错互动。在承认区别的前提下，其关联可概括为：第一，私力救济是最悠久的纠纷解决方式，公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济演变是一个漫长而交错的过程。两者长期并存，既对立冲突，也交错互补。第二，你中有我，我中有你，私力救济在法律的阴影下，在法律和公力救济中也有私力救济的影子，私力救济中有“公力”因素，公力救济中有“私力”因素，其间存在一种融合两者特征的社会型救济，如调解和仲裁。第三，两者相互转化，一方面是私力救济的法律化，许多私力救济逐渐被纳入法律框架，另一方面是公力救济的私人化，本由国家垄断的司法存在私人化现象。本文从复杂性范式的方法论入手，试图揭示两者之间复杂的交错互动过程。
一、私力救济中“公力”因素
私力救济通常被看作司法外行为，但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范，包括道德和法律规范。我调查的收债人陈鸿强在收债时除凭借实力和虚张声势外，还运用正统性资源。[2]私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷，但在这一过程中，私人却会有意无意借助法律的力量，如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定（尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定，但肯定有这样的规定）而强化自身力量，最终实现权利救济之目的。可见，法律不仅抑制私力救济，也被作为一种知识运用于私力救济中。这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。有人在评论苏力对法律规避的分析[3]时，
自然联想到福柯的权力观，一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学……这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在，毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术，以及在知识与权力的相互勾结与合谋中，国家仍然是一个重要的角色。[4]
不论私力救济者是否意识到，一个强大的国家都站在他背后，其行动随时可能受国家评价-包括消极和非消极评价（放任、默认或许可）。当然，国家对私力救济的消极评价只在一定条件下启动，如出现“问题”时。理性人“走自己的路”，但也注意外在评价，并追求积极评价，回避消极评价，尤其当评判者是国家时。故实行私力救济时，当事人会尽可能与国家意志重叠。而由于担心国家介入和惩罚，当事人在选择私力救济前常常会瞻前顾后，尽管存在一时冲动的私力救济现象（冲动后面对国家可能的消极评价还可能胆战心惊），但除少数风险偏好者外，完全不顾虑国家干预的私力救济者毕竟不多。法律规则实际上影响人们行动，私力救济总是在法律阴影之下的救济，无论如何，它无法也无意摆脱国家的影子，尽管有时也会超出法律之外。即便私力救济有非司法性（non-judicial），但它并非超越司法（extra-legal）而不停留在“法律的阴影”之下。[5]故有人声称，与其把私力救济看作对法律的超越，勿宁将其视为恢恢法网（law‘s seamless web）的一部分。[6]弗里德曼也说道，“当事者在自行解决纠纷时也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此作出何种裁判。换言之，当事人是在’法律的阴影‘下，通过讨价还价的方式解决纠纷。”[7]公力救济客观上成为私力救济的背景，法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案，对诉讼结果的预测为私力救济目标提供了参考和方向。对私力救济的恰当把握要求从整个法律的背景出发。
在国家阴影下的私力救济，不同于没有政府的社会之私力救济。后者的确可能引发大规模暴力，导向“一切人反对一切人的战争”；而前者却因公力救济的主导地位，逐渐演化出私力救济对公力救济的依附和补充。有人声称，私力救济永远摆脱不了作为“司法救济”的侍女地位。[8]但侍女又当如何？或许更为“美丽和实用”，对个体来说，纠纷解决和权益保障是首要问题。私力救济由私人自行主持正义，但公力救济发达令其与理性结合，从而成长为有约束、有限度的私人行动，当事人即便实行私力救济，通常也是有理、有利、有节的，因为国家在当事人头顶，限制了私力救济走向极端和暴力，拴住了这匹野马的缰绳，制约着人们行动。因此禁止私力救济，在法制初创时或许旨在矫正私力横行之状况，而在法制相对完备且国家公权强大的背景下就显得有些多余了，因为私力救济多在法律阴影下和国家掌握中，甚至国家还面临过度垄断可司法纠纷的问题。在此基础上，当事人就不仅是自己利益最好的法官，还是自己利益最好的执行者。
第一，法律威慑超过利益驱动。陈鸿强十分清楚，若以传媒披露的绑架、非法拘禁等武力手段追债，很可能受到法律制裁，为个案利益冒丧失人身自由之风险不值得。少数人以激进手段追债，甚至演变为黑社会组织，虽可能（？）[10]有更多业务、更大利益，但国家一旦知道必定会干预，故运作成本和风险反而更高，显然是一种短期行为和“自杀性”行动，不符合经济逻辑。事实上，法律阴影下的大部分收债人多在法律边缘行走，而尽可能不触及雷区。理性人不会选择于己不利的行动，陈鸿强、李秋忠、杨力，他们的讨债行为明显体现出国家的影子。
第二，业务长远促成行动自律。采取激烈手段追债或许短期内可能令收益上升，但长远来说显然不利。一是可能因法律制裁而“发财未竞身先死”；二是和气生财理念亦适用于民间收债；三是收债职业可长远从事，但只能细水长流，因现行法不允许其 “规模经营”；四是债权人偏好安宁，是且只是想追债，并不希望“问题化”，理性人依本性皆不愿卷入激烈冲突。
第三，自保思想导致行为约束。国人多小心谨慎，故行动趋于保守，因为若行为过分，则可能遭致报复或国家干预。这对陈尤其突出，因为他缺乏足够强大的实力，无法真正与人激烈争斗。他与债务人之间信息不对称：一方面，陈身份神秘有助于顺利执行收债事务，对方“误以为”他实力强大；另一方面，陈也不知对方根底深浅，轻举妄动是不明智的，与其冒险不如保守，“打得赢就打，打不赢就撤”。许多收债人初看似乎是一帮乌合之众，无知粗俗野蛮，但事实上他们也有自己独特的知识体系和战略战术。就委托人来说，通常也是能追就追，追不到也不必勉强，若非生死攸关的利益之争，债权人通常不会冒太大风险（冒险偏好因人而异，有人天生愿意冒险，但多数人厌恶风险）。人因理性而自保，因自保而拘束。
二、公力救济中“私力”因素
其次，私力救济在公力救济的阴影下，公力救济也在私力救济的阴影中，如当事人诉讼中交涉等私人力量可能影响法院裁判。没有公力约束的私力救济不免走向野性，没有私力支撑的公力救济难免显得空洞。是法律阴影下的交易，还是交易阴影下的审判，美国法社会学者曾有过争论。有人主张，离婚当事人双方在法律的阴影下交易，同时受制于法律规定的确定性、法院判决的可预测性和当事人的风险偏好程度。[14]也有人认为，非正式解决方法并非选择结果，而是各种压力之产物，包括财产、社会和感情压力。法院正式解决往往是非正式解决办法的重复，法官可能追随双方非正式交易中遵循的模式。故法律阴影的影响不应过高估计，而是“非正式交易阴影下的审判”。[15]事实上，两者影响是相互的。
这种互动对人们行动选择的影响也是双向的：有人为规避公力救济而实施私力救济，也有人为逃避私力救济而诉诸公力救济。前者如，在云南金平县十里村乡平安寨，
E偷窃被发现，因是惯偷，这次彻底惹恼了村民。E被抓回当天夜里，被数十村民拖到学校操场，众人拳打脚踢用石头砸，E丧命。村干部请派出所和村公所有关人员参加村民大会，村民一致要求对E同伙每人处1000元罚款，经请求改为每人800元，派出所和村公所同意。派出所无法查清谁组织这场血案，但有一点可肯定：村干部不在场，且自始自终未参与事件。
最后，放宽视野，私力救济长期存在还影响正式的法律制度，许多法律规则是在利益与实力此消彼长的交易和博弈中逐步形成的。国家一方面通过法律实现私力救济的社会控制，另一方面私力救济也促进法律发展。例如，通过私力救济的补充，实现实体正义对程序正义结果的矫正；促使潜在纠纷外在化，增加对法律的需求，提供法律发展的契机；作为法制状况的“睛雨表”，私力救济有评价法律制度和社会秩序之功能，从而促进对法律的反思、完善、以及公力救济机制的改进。
（一）公力救济中来自私人的强力
[案例二] W市轮船公司Y船厂诉H区日杂公司房屋租赁案[27]
[案例三] W市琴台汽车改装二厂诉H区永丰乡磨山村委员会侵权案[28]
（二）公权力机关施加的私刑[29]
行使公权力的人也可能运用私力，典型例子是公权力机关施加的私刑。私刑的概念并不限于私人，还包括司法和其他公权力机关超越职权或滥用权力施加的私刑，如非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人员等。超越职权，指公权力机关采取的强制措施超越职权范围，如乡干部将违反计划生育政策的农民关押或游街，工商干部拘留无照经营的个体户。公权力机关即便依法行使职权，也不得滥用，如司法机关限制人身自由须经法定程序，即便对犯罪嫌疑人也不得刑讯逼供。
现代法制禁止公权力机关施加私刑。1988年中国加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并有一系列立法[36]和执法保障。但实践中刑讯逼供等私刑现象仍屡见不鲜。最突出的是警察动用私刑，不仅我国情况严重，[37]港澳台也时有报道，[38]还是一个世界性问题。检察机关、[39]监狱等司法机关，以及纪委、[40]党政等其他公共机关亦有施加私刑的现象，甚至还有法官在诉讼过程中暴打当事人。[41]
（三）司法腐败
司法腐败即当事人以各种方式勾兑法官，法官以特定形式为当事人提供“服务”，实为私力对公力救济的不当影响，体现了公力与私力的交错。当前制度约束严重缺位，当事人为胜诉法官为寻租很容易达成交易。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[42]因司法救济的终局性，当事人为获有利裁决，会试图尽一切可能搞掂法官。故即便在公力救济中，私力的作用仍十分巨大，裁判结果一定程度上是公力与私力交互影响的产物。私力对司法腐蚀，令司法的正当性成为问题。如国民无法通过司法实现正义，则可能诉诸私力救济寻求正义。当前司法腐败严重，司法是社会正义的最后防线，在各种腐败中其危害最大，故清除司法腐败、实现司法公正成为社会焦点。
（四）以监督司法的名义干预司法
司法独立的重要性不容质疑，但司法权同样需要监督。在现行政治框架下，人大是国家权力机关，代表人民行使国家权力，下设 “一府两院”，政府行使行政权，法院行使审判权，检察院行使法律监督权，审判权受人大和检察监督。此外，还有社会、新闻、法院内部监督等。社会监督即群众监督，而所谓“公意”经常来自部分人的意志，易受操控。新闻监督可促进司法公正，但因媒体追求卖点、[43]对事实了解不全面、法律知识缺乏等原因也可能误导、滥用、甚至不乏新闻腐败，故也可能损害司法独立。[44]新闻腐败对司法的干预显然构成私力对公力救济的影响。人大个案监督一方面有助于制约司法不公，另一方面也易造成对司法的干预，尤其是监督者可能受利益影响。检察监督与此类似。法院内部监督虽不损害司法的外部独立，但法院的行政化体制也严重影响司法独立。
监督不同于干预，但却可能干预。所谓既加强监督又不干预司法，在实践中不但模糊且难以操作。特别是监督权由个人行使，且监督不可能无休止推演下去，谁来监督监督者呢？故监督权也可能导向腐败。在以监督司法名义干预司法的现象中，有一部分属私力对公力救济的影响。当前我国干预司法的状况不容忽视，甚至出现法官无法自保而诉诸私力救济的现象。福建一法官面对干预曾在网上发表“私力救济宣言”，[45]展示了司法的尴尬困境：
参加诉讼须知（法外篇）
你有权通过一切正当法律程序对本法官所判的案件申诉你想表达的任何理由。但如果你欲对本法官及其亲属的生命健康权、名誉权以及其他合法权益进行侵害，那么本法官表达如下观点：……
五、如果你使用“盘外招”，那么-
1、全面释放本法官被自律锁住的“流氓习气”和全部能量；
2、不向任何权势屈服，如官僚、黑社会等。
3、以私力救济为主，坚决捍卫法官自身的合法权益；阴谋阳、黑道白道并用，凶狠地、强烈地、坚决地不惜一切代价和手段实施同态复仇。
六、面对邪恶，本法官的态度：无毒不丈夫，除恶务尽。
七、本法官不相信官僚机构及其官僚们，它们就象相扑运动员，反应迟顿、动作迟缓，并富有明哲保身的伪劣政治家风范；不寄希望于公力救济，机智而坚定地进行自我保护，那种“相信组织、依靠组织”的幼稚说教，只能打动25年之前还是中学生的本法官。……
九、从本法官坚定地以私力救济方式实施自我保护中，你有权认为司法制度已到了不改革不足以维系的临界点。[46]
（五）法院调解与诉讼和解
（六）辩诉交易
辩诉交易可视为公力救济框架下私的“交涉”，指被告与检察官达成协议，被告自愿承认指控罪名、犯罪事实，检察官相应保证对被告降格、减少指控或提请法官从轻、减轻处罚，法官依协议快速结案。19世纪初，辩诉交易发端于美国马萨诸塞州，当时仅限于谋杀案和酒类经营案，经近二百年发展已成为美国刑事司法的重要制度，90%以上刑事案件依辩诉交易程序处理。[48]1970年美国联邦最高法院在布雷迪诉联邦案正式确认了其合法性，在圣多贝诉纽约州案中，最高法院把辩诉交易说成“司法管理的一个基本因素”，如能被正确适用，就应鼓励。[49]1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条明确了辩诉交易程序。辩诉交易有优势也有缺点。优点如：简化诉讼程序、提高办案效率、节省国家资源和当事人诉讼成本；促进被告矫正和回归社会；减少真正罪犯被法院判决无罪的风险；避免正式审判对被告人、被害人及家属的负面影响。缺点如：有损法律的严肃性和社会正义；很可能忽视被害人利益；违背无罪推定原则，可能侵
