论法律行为的合法与本质 论法律行为的合法与本质 论法律行为的合法与本质
对于《民法通则》所体现出来的民事法律行为本质合法说观点，在法理逻辑方面所存在的诸多自相矛盾与理论缺陷，以及相悖于建立和发展我国社会主义市场经济体制的目标要求等，我们在《对民事法律行为本质合法说的质疑》一文中，已经作过概略的分析。据此，我们主张，不但应在理论上否定这一观点，而且应在立法中抛弃这一观点（注：拙文原载《法律科学》1996年第1期。）。然而， 要在理论上彻底否定这一观点，尚有必要对其形成根据作进一步分析，以使人们对这一观点的是非曲直有更为明确、深刻以及全面的了解。
一
关于法律行为本质合法说观点的形成，见之于我国民法理论的有四个方面的理论主张和七项具体的理论或事实根据。
第一，认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论。有关这一理论主张的具体依据主要有四项。
其一，早在古罗马的《十二表法》中，就已出现了法律行为属于“合法”行为的立法意思。如持这一观点的有些民法学者通过历史分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行为意思的规定：‘一切关于财产所为的遗嘱处分，皆为法律。’从其含义来看，这种遗嘱处分实际上是一种单方法律行为，它一开始就被当作合法行为而提出来的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
其二，1804年《法国民法典》所规定的契约，不但是法律行为，而且是“合法”意义的法律行为。这些学者主张：“1804年的《法国民法典》里，有‘因合意而发生的债’，也是关于法律行为的规定，也是从合法的角度提出问题的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
其三，德国学者贺古（gustav von hugo， 又译胡果或雨果）是为了专指合法行为，才创造出法律行为这一概念的。 这些学者认为， “1805年，德国学者贺古在研究罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。当时的‘法律行为’就是指合法行为，不带不合法的性质”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
其四，法律行为本质属性合法的理论观点，是所有的传统民法学著作的一致性观点。这些学者认为，“所有的资产阶级法学著作，……都认为法律行为的本质属性是合法的”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第二，主张该种观点不但见之于所有的资产阶级法学著作，而且还为前苏联的民法理论所主张。这些学者强调，“苏联的传统教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第三，主张这一观点还为中国古文中的“质、剂、契、券”等字词以及中国人的语言习惯所证明。对此，这些学者一方面认为，“在中国的古文里，有‘质、剂、契、券’等字，实际上是书面法律行为，这也是从合法的角度提出来的，它是具有法律效力的，是根据统治阶级的意志，给人们制定的一种行为规则”；另一方面又提出，“从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为，法律行为，当然是符合法律的行为”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第四，如果说上述三个方面的主张主要是从事实的角度提出，则第四方面的主张就是从法理逻辑的角度提出来的。因为，这些学者强调：“许多法律的原理原则，法的哲学，法的逻辑，往往是从古罗马法、古代正常的经济活动的法律规范中抽象出来的。法律行为就是为了解决正常的财产关系而提出来的，世界各国都知道它是合法的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
如此看来，被当作证明法律行为本质合法说观点的根据倒是显得甚为全面、有力。但作深入研究则不难发现，上述诸多根据并不能真正证明法律行为本质合法说观点的科学与正确。比如，用法律行为本质合法说观点曾见之于前苏联的民法理论来证明这一观点的准确，须首先搞清前苏联民法理论中的这一观点能否经得起理论方面的一步步推敲，又能否经得起社会生活实践的反复检验；再比如，用中国古代文献中有“质、剂、契、券”等术语来证明法律行为本质合法说观点的科学与准确，则本身就有牵强附会和望文生意之嫌。因为，在中国古代有没有充分体现私法精神的民法尚是一个仍在争论的问题，更何况中国古代有无“法律行为”的观念及术语焉能没有争议？至于第四方面的理论主张，即将法律行为视为“世界各国都知道它是合法的”的观点，应属缺乏严密逻辑论证和事实依据的武断性结论。当然，同其它三个方面的理论主张相比较，第一方面的理论主张，即认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论的主张及依据，似乎显得底气最足，也最具有说服力，并因此而成为民事法律行为本质合法说观点最为重要的依据，然而，这一在表面上显得有理有据的理论主张，并不是依据客观事实提出的，而是基于诡辩形成的。本文拟对这一问题作重点分析。
二
在传统民法理论中，确实存在着一项重大的理论命题，即法律行为属于合法行为。这一命题的准确意思究竟何指，显然有必要首先弄清。我们认为，这一理论命题的确切意思仅仅是指，在种类纷繁、形式多样的行为法律事实中，法律行为乃是一种不为法律禁止实施的行为。法律行为的实施不为法律所禁止，表明了法律行为有合乎法律要求的实施根据，从而与在法律上无实施根据、因此而为法律所禁止实施的违法行为呈现出一种对立关系。换言之，“法律行为属于合法行为”这一命题中所使用的“合法”概念，其含义仅仅是指法律行为自身就有不为法律禁止实施、因而便表现为有合乎法律要求的实施根据。
为了理解法律行为属合法行为，在此，我们对该项理论命题具有至关重要意义的法律行为之法理逻辑机制，予以简要的分析。
其次，在意识行为即“法律上的行为”的结构中，行为人的故意与过失无疑是两种不同的结构。仅就故意行为而言，意志的存在似乎不以意志的表白为根据，但意思追求如果没有追求意思的表达，则既无从使他人感知，亦无从证明其存在。基于此，传统民法理论又将“法律上的行为”进一步区分为“非表示行为”与“表示行为”（注：王伯琦编著：《民法总则》，第120页。）。其中， 表示行为的种类客观上尽管比较复杂，然而意思表示意义的行为无疑是这类行为当中最为重要的一种。因而，早在罗马法中，就已出现了“意思表示”一语。虽然，“关于意思之表示，罗马法并无深切之理论，即意思表示一语，亦无特别的名词也”（注：陈朝璧：《罗马法原理》，第106页。）。 但在后来的传统民法理论中，意思表示不但成为专门术语，而且在法学上的定义日益明确。所谓意思表示就是指将“希望发生私法上效果的意思表彰于外之行为”（注：何孝元主编：《法律学大辞典》，商务印书股份有限公司1976 年版， 第379页。）。而德国学者贺古所称的法律行为， 在本世纪以前便专指意思表示，在本世纪以来，仍然专指以意思表示为构成要素的表示性行为。这即是说，贺古创造法律行为一词所专指的合法行为就是以追求私法上的效果为本质界定，同时又不为法律禁止实施的意思表示行为。据此可知，贺古创造法律行为一语专指合法行为，与法律行为属于合法行为这一命题的准确意思既是完全一致的，也是一脉相承的。
再次，既然法律行为就是意思表示行为或者以意思表示为基本构成要素的表示性行为，则意思表示就成为法律行为结构的核心。那么，需要进一步弄清意思表示自身的结构又是怎样的。对此，传统民法理论认为，意思表示由两部分要素构成，一是限定于追求私法上效果的一定意思内容，二是这种意思借以表达的方式（注： 王伯琦：《民法总则》， 第149页。）。这即是说，在法律行为的结构中， 客观地包含着上述两种要素。而法律社会的生活实践表明，一定的意思内容既可能合法也可能不合法，或者部分合法部分不合法；一定的意思表达方式同样既有合法的可能，又有不合法的可能。这就使得法律对于法律行为继续加以规范成为一种新的不可省略的必要。然而，意思内容的合法与否，客观上有待于意思内容披露之后才能判定，而意思表达方式的合法与否，亦有待于意思表达方式的形成方能感知。这在客观上就促使传统民法和其理论对于法律行为之本体与法律行为的效力赋予必须予以区别对待。其具体作法就是将法律行为的与法律行为的区分开来，作为两个互有严格区别的概念，从而才实现了对于法律行为继续加以规范的目的。这就清楚表明，法律行为成立以后的效力赋予，与法律行为属于合法行为的理论命题是不存在任何关系的。
在搞清楚这点之后，我们再来考察“法律行为本质合法”这一理论观点中的“合法”概念又是指什么。由于注重并且极力强调法律行为“本质合法”，因而使该“合法”概念除了具有狭义“适法”的意思外，亦即法律行为属于合法行为理论命题中所出现的“合法”一词的意思外，还包含了依法而要求行为人在实施法律行为时所具有的动机、目的以及行为的方式都必须合法的这些额外意思，并且以这些额外的意思作为“本质合法”的中心意思。如此炮制，法律行为的逻辑机理便是：因为法律行为在“本质上合法”，所以法律行为在法律上不仅具有实施的根据，而且还具有有效的根据。这种逻辑机理在立法技术上的表现只能是将法律行为的成立与其效力赋予两者合二为一。
讨论至此不难看出，“法律行为属于合法行为”理论命题之“合法”，与“法律行为本质合法”说观点之“合法”不仅客观地存在着绝大的差异，甚至可以说是风马牛不相及的两码事。这即是说，把法律行为本质合法说观点在来源上归之于传统民法和其理论的主张，完全是没有任何事实根据的主观臆造，因而是无法成立的。
三
我们之所以认为，法律行为属于合法行为的理论命题与法律行为本质合法说观点是截然有别的两码事，除了两者之间并无必然源流关系这一根据外，还有一个重要根据，即此二者在法理旨方面的差别。因为，这种差别不仅具有绝对意义，而且在某些方面还呈现出一种本质上的对立。
第一，法律行为属于合法行为理论命题之法理底蕴，是法律行为自由主义与私法自治精神；而法律行为本质合法说观点则只能将法律行为推入法定主义的轨道，并因此而阉割甚至扼杀法律行为制度。
但是持法律行为本质合法说观点的学者，一方面承认意思表示是法律行为的基本构成要素，另一方面却又认为法律行为本质定在乃是其必须完全符合现行法律的具体规定，即将法律行为有效的根据当作其本质定在来强调。这不仅暴露出该种观点在法律逻辑上的自相矛盾，同时也表明该种观点同传统民法及其理论毫无渊源关系。
其次，为了保障法律行为自由主义或私法自治精神在社会生活当中的贯彻与落实，仍然需要以法律行为属于合法行为的理论命题作为法理根据。因为，只有承认并确立法律行为属于不为法律禁止实施这一特定含义的合法行为，法律行为的自由实施才有法哲学上的根据，私法自治原则才有贯彻与落实的可能和保障。而这恰恰是传统民法及其理论郑重提出，并精心培育法律行为属于合法行为理论命题的初衷与目的。可见，该项理论命题的提出和确立以及在立法上得以体现，乃是法律行为自由实施的理论根据与私法自治原则得以充分贯彻落实的先决性条件。
再次，既然法律行为的本质是自由主义和私法自治原则，那么，法律行为自身就容不得一丝一毫的行为法定主义。因为，所谓的行为法定主义既是指关于实施行为的人、行为的相对人、行为的实施根据、行为的内容及形式乃至于行为的客体，都必须以有法律的具体明确规定作为实施行为的先决性条件，则其宗旨便必然不会是运用法律来保障行为人的意志自由，而是运用法律来限制甚至是取代行为人的意志自由。皆因如此，近代资产阶级革命才把在民事领域内用法律行为自由主义取代民事行为法定主义作为革命的任务之一。为了完成这项任务，同时又能保证国家对于社会民事生活进行公正干预，传统民法又将法律行为的成立与法律行为的效力赋予区分开来，作为两个问题并设置了不同的法治原则：对于法律行为的实施与成立，立法采取自由主义或者说自治主义之原则：对于法律行为的效力赋予，则采取效力条件法定主义与自由主义相兼的原则。这样一来，法律行为的无效不仅有绝对无效与相对无效之区分，而且，其绝对无效的条件是法定
