关键词: 转投资/不当转投资/相互投资 内容提要: 公司转投资是一把双刃剑，既有助于增强公司的自治，最大限度地实现公司的人格和拓宽公司的盈利空间，也可能损害公司相关者的利益。我国2005年新修订的《公司法》在革故鼎新的基础上于第15、16条对此行为作了专门的规定。然这些规定仍显简约粗疏，不仅对转投资的一些决议程序与不当转投资效力的界定模糊不清，而且还缺乏相应的风险规制机制。因此，仍有必要在廓清相关问题上进一步完善我国的公司转投资制度。 公司转投资是指公司在存续期间将部分资产投入另一企业并因此成为该企业出资人的行为。这种行为的实质就是投资，只不过这种投资相对于股东的直接投资而言，其是先以股东事前投资所形成的法人财产再作其他投资的一种“转”投资。作为公司的一种自主经营行为，转投资不仅可以使公司实现多元化的战略经营，获得稳定的原料来源、生产设备及制造技术，还能助于公司扩大规模，分散经营风险和平衡公司盈余的周期波动，提高资源的利用效率。然而，转投资是一把双刃剑，其在给公司带来上述诸多好处的同时也无形中削弱了公司的偿债能力，影响交易安全，严重者还会导致公司股本抽逃、资本虚增，诱发不当关联交易，损害公司股东和债权人等相关主体的利益。 一、我国新旧《公司法》对转投资的相关限制 基于转投资固有的负面效应，我国公司立法从一开始就对公司转投资行为给予了严格的限制。这种限制集中于旧《公司法》第12条，包括两个：一是对转投资对象的限制，规定公司只可以向其他有限责任公司和股份有限公司投资。二是对转投资的比例限制，要求公司向其他有限公司，股份公司投资时，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资总额不得超过本公司净资产的50%。显然，前一限制意在防杜公司对外投资时成为承担无限责任的股东。因为投资有限公司外的其他经济组织，一旦出现经营不善，资不抵债，公司须负连带责任，如此则会损及公司原有股东及相关债权人的利益。而后一限制则在防范公司对外“大兴投资”，从而保证公司主营业务有充足的发展后劲及相应的偿债能力。 与旧《公司法》（以下简称：旧法）不同，2005年新修订的《公司法》对转投资的规定则有了较大的突破。其第15条规定：“公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。第16条规定：“要求公司向其他企业投资，应按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。由上述对比可见，就公司转投资对象而言，新法不再明确将其限制在有限责任公司和股份有限公司两种上，而是扩大到其他企业。这就意味着在原有两种传统公司的基础上，公司还可以投资非公司性质的企业法人，前提是这种投资不会导致公司承担连带责任；而在转投资的比例上，新法已完全放弃了50%的上限要求，将转投资的规模交由公司章程自行规定，给予了公司更多营利与发展机会，充分体现了对公司意思自治的尊重，弱化了公司立法中的国家行政干预色彩，有着不可低估的积极和进步意义。但从公司法实践情况来看，目前新《公司法》（以下简称：新法）对转投资的规定仍显简约与粗疏：不但很多问题的处理还缺乏直接与明确的依据，而且对转投资可能产生的风险控制不周。下面，本文尝试对新法的转投资制度做进一步的探讨，以期寻求解决实践问题的可操作方案和应对转投资风险的规制策略。 二、公司转投资的前置程序问题 新法虽赋予了现代公司更大的自主权，取消了转投资的比例限制，但对转投资仍有一些程序上的要求，即公司转投资无论数额多大，事先都须经过内部相关机构如董事会或股东会的决议通过方可进行。至于究竟是经董事会决议还是股东会的决议通过，则完全取决于每个公司的具体章程规定。但问题是，转投资远非是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，于公司而言远非不可或缺少。因此实际操作中很可能会发现公司章程没有涉及转投资规定的情形。这就会令人产生一个困扰：如果章程没有规定，公司转投资还可以进行吗？或者说，如果还需要经过决议，那决议应该由何种内部机构做出？如何做出？对这些问题的解答，笔者以为还是应该结合公司立法的一般原理及其他条文来加以解答。首先，无论是有限责任公司还是股份有限公司的章程，新法都没有要求将公司转投资决议程序与数额问题作为绝对必要的记载事项，因此即便章程没有涉及，公司开展转投资仍可进行（注释1：绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。）；其次，综观新法，有关股东会及董事会职权的行使规范中都有明确涉及公司投资的决定问题。如第38条第1款就赋予股东会“决定公司的经营方针和投资计划”；第47条第3款则列出董事会的一大职权就是“决定公司的经营计划和投资方案”。因此，尽管转投资仍可进行，但须经董事会或股东会的前置决议程序。虽然乍一看，这两个授权性的规范区别不大，但仔细推敲，两者“貌合神离”，各有所侧重：股东会作为公司的最高权力机关，其主要从宏观、根本上对公司是否进行转投资，以及转投资方向等涉及投资计划安排这一重大问题做出决议；至于微观上的具体投资方案则交由董事会决议。因此，两种决议并行不悖，缺一不可，并不存在如某些学者所主张的由董事会作出决议较之股东会更为合理的差别（注释2：持该观点者典型代表为北京大学李飞博士。参见李飞：《法解释论视角下的公司转投资行为》，载《法学》2007年第11期，第87页。）。 不过，由于公司法并没有将公司投资问题的决议纳入绝对多数表决权的事项范畴，这就使得这种决议的做出只须股东会与董事会两席中过半数的表决权分别通过即可。当然，由于法律对股份有限公司与有限责任公司的表决权行使规定有所不同，因而对于过半数的表决权应如何进行计算在两种不同类型的公司中还是存有一定的差异。 三、公司不当转投资的效力问题 这里所讲的“不当行为”，又称“不当转投资”，是指公司没有按照公司法规定的实体与程序而发生的一系列转投资行为的概称，主要分为以下三种情形：一是公司从事成为其所投资企业的债务连带责任出资人的转投资行为；二是违反公司章程规定的转投资行为；三是没有依照正常程序而发生的转投资行为。由于新法对公司转投资行为的规定比较原则，没有规定不当转投资的责任。故对实践中存在的不当转投资的法律效力问题，显然不能一概而论，简单地将之归为无效处理。相反地，是否有效，理应视行为性质结合相关公司法及相关法律之规定逐一加以甄别： 其一，公司从事成为其所投资企业的连带责任出资人的转投资行为。通常情形下，这种行为的无效性自不待言。但新法第16条中的“除法律另有规定外”的但书条款却为这种行为的有效性提供了一定灵活的空间。换言之，如果其他法律有做特别的规定，则公司也可以成为与所投资企业的连带责任出资人。综观我国现有的法律，对此有做特别规定的应数《合伙企业法》。如该法第2条规定“本法所指的合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”。由此可见，法律实际也认可包括公司在内的企业法人成为合伙企业的出资人。即便该法第3条又补充规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位。社会团体不得成为普通合伙人”，那也是将这几种特殊公司的转投资排除在外而已，而对其他的一般公司如非国有公司或非上市公司等则不加限制。质言之，《合伙企业法》还是允许绝大多数的公司成为普通合伙企业的出资人。可见，当公司的转投资对象是合伙企业的，若公司本身为国有独资公司、国有企业、上市公司或其他特殊形式的公司，则其转投资行为无效；否则，这种转投资行为还是法律所允许的合法行为。 其二，公司违反章程规定的转投资行为。这主要是指公司超出章程规定的投资总额及单项投资数额。章程作为公司的“自治法”，其只能适用于公司的股东、董事、监事等内部主体，对于公司外部成员并不具有直接的拘束力。因而，公司断不能以章程的具体规定去约束转投资对象。再者，公司章程记载的投资数额上限往往是股东或发起人基于公司成立时的实际而订立的，并不能动态反映公司经过运营发展后的实力，因此援引“滞后”的章程规定来否定公司对外投资的效力，显然与新法鼓励与支持转投资的意旨相悖。以此相类似的有公司超出章程记载的经营范围而订立合同的情形，公司不能事后以自我章程对经营范围的限制向相对人主张合同无效。依据我国最高法院的司法解释，除非公司违反了国家禁止经营和限制经营的规定，否则一般应当认定有效（注释3：根据《最高人民法院关于〈合同法〉的司法解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。）。所以，对于公司违反章程规定的转投资行为，笔者主张也应等同于此处理，一旦涉讼法院应尽可能承认其效力，而不是简单归于无效。这样做不仅符合现代社会鼓励交易达成、追求效率的法律理念，而且也有助于增强公司自治，与民商法固有外观主义的特性相契合。 其三，公司没有依照正常程序而发生的转投资行为。这种行为主要是指公司根本不履行法定的决议程序而擅自对外投资。由前述分析可见，新法无论是在第16条，还是在第37条和第48条，都明确要求公司转投资要履行相应的法律程序，即经过股东会或者董事会决议。由于这是作为新法而非公司内部章程明文要求的强制性规范，根据“法定限制推定相对人知晓”的常理，接受转投资的一方在与公司达成转投资协议前应该注意到这种前置性规定存在，即负有审查董事会或股东（大）会决议的义务。因此笔者赞同公司法学者赵旭东教授的观点，如果“相对人在达成协议前未审查决议就推定其知晓代表权瑕疵，在该情形下达成的转投资或担保行为无效”。 四、公司转投资中的相互投资问题 所谓相互投资，是指两个或两个以上公司之间以直接或间接的方式相互持有对方公司的一定比例的股权。由于新法已经取消了公司对外投资的限额，这使得公司的相互投资对现有法定资本制度的冲击较旧法时更为强烈（注释4：旧法规定公司对外投资不得超过本公司净资产的50%，在缺少大量注册资金的情况下，投资人根本很难利用公司相互投资虚增注册资本的行为。而且这种行为至少需要运作两家公司，而其中任何一家为空壳公司都会被工商部门查处，势必增加投资人的投资风险和运作成本。因此这种行为在旧法体系下并不多见。参考文献：）。这种负面冲击效应有二： 一是投资人可能会恶意利用公司相互投资，合法地抽回公司的大部分注册资金。举个例子： a出资100万， a以b的名誉借过桥资金出资4900万元，成立一家注册资本5000万元的甲公司，成立后、甲公司立刻转投资，由其出资4800万元， a再出资100万共同成立一家注册资本4900万元的乙公司；乙公司成立后、又立刻用其4900万元的注册资本通过买b的股权转投资于甲公司。这样b收回了4900万元，过桥资金撤出，结果是投资人a以200万元的资金“合法”注册了9900万元的大公司， b原本的注册资金被合法抽回。现实中专门为帮助他人注册公司的过桥资金之所以能半途退出，多半是投资公司利用公司的相互投资途径才得以奏效。 二是虚增公司注册资本，妨害资本维持。再举个例子，比如，甲公司注册资本是4000万，乙公司注册资本3000万，甲公司持有乙公司2/3的股份（2000万） ，在此条件下，乙公司向母公司转投资1500万。从公司账面上来看，甲公司注册资本变成5500万，但这1500万纯属虚增资本。甲公司注册资本的虚增又为其向乙公司继续投资提供了法律空间，如此相互持股可无限循环下去，从而不断地增加甲乙公司的注册资本，使得注册资本、公司总资产等公司的基本信息失真，在实质上违背了资本维持原则，危害交易安全。 毋庸置疑，公司资本作为公司赖以生存的“生命线”，不仅是公司运作的物质基础，也是公司对外承担债务的物质保障，具有标志公司信用的特殊功能。正是基于公司资本重要性的考量，在注册资本上，新法并没有采纳授权资本制而继续保留了旧法的法定资本制，其目的意在保护债权人利益，维护交易安全。但上述公司相互投资中出现的股东抽逃资金与虚增资本则必然会削弱公司的偿债能力，并增加债权人的风险，从而对公司债权人构成侵害。此外，对公司相互投资不利影响的进一步分析会发现，公司相互持股还会导致公司治理结构失去制衡，形成垄断与妨碍证券市场正常交易秩序，扭曲整个经济体的资本流转机制，侵害中小股东利益。可见，新法对转投资制度的放宽并不表明转投资的积极效应必然得以彰显。相反地，新法只关注公司单方面的转投资行为，而忽略了公司相互投资可能产生的风险防范问题“却会留下制度漏洞，使公司的经营风险可能被不当放大”。由此引发的一系列负面效应可能是当初立法者所始料不及的。 五、完善我国公司转投资风险的法律规制 不可否认，新法在公司转投资规定方面体现了巨大的进步，但由上分析可知，对转投资特别是相互投资风险防范的缺失却不能不说是新法的一大缺陷。因此，对转投资做出必要的限制应是今后完善我国公司转投资法律制度的重心。具言之，可以采用的主要调整措施有： 1.公开投资状况，进一步健全与完善信息披露制度 虽然我国《证券法》与《股票发行和交易管理暂行条例》对公司持股比例之通知和公告已有规定，规定了公司相互持股达到一定比例时的通知义务。但它只是针对上市公司，而不包括非上市的股份有限公司和大部分有限责任公司。尤其是有限责任公司，一般不承担信息披露的义务，投资状况难为公众所知悉。因此为维护其他公司利益相关人的权益，特别是避免因为资本虚增而使债权人的经济利益蒙受损失，所以必须在立法上对相互投资的公司课以通知义务。在此，德国和台湾地区的立法资可借鉴。如德国《股份公司法》第20条和第21条就规定，一公司对他公司取得超过25%的股份时，须即以书面形式通知该他公司：此后如所持他公司之股份有所变动，或持有数低于25%时，必须再作通知。受通知的公司须将上述受通知的持股情形，依章程所定的方法予以公告之。我国台湾地区《公司法》第369条之8款规定，如果公司持有他公司有表决权之股份或出资额超过他公司已发行有表决权之股份总数或资本总额1/3时，应于事实发生之日起一个月内以书面通知他公司，受通知公司亦应于收到通知5日内公告。公司为前项通知后，发生一定条件的变动时，还要在5日内再为通知。因此我国不妨可以借鉴类似立法的成熟经验，在今后修订公司立法中进一步规定公司转投资后的投资状况公开义务：一公司持有其他公司股份达到法定比例时，应及时通知该被持股公司，且被持股公司必须在接到通知后一定期限内予以公告。 2.界定母子公司关系，限制相互投资及表决权行使 前述分析表明，公司间相互投资可谓弊端丛生。因此，各国对公司特别是母子公司的相互投资均有不同程度的限制。如法国《商事公司法》第358条规定一公司持有另一公司股份达10%以上，则被持股公司就不可以取得该持股公司的股份。日本《商法》第2编第211条之2款规定：母公司持有子公司半数以上的股份时，子公司不能取得母公司的股份。瑞典《公司法》第102条规定：子公司不得取得母公司的股份，惟一的例外情况是子公司接管了别的企业，而该企业刚好是母公司的股份持有者。对于由这种情况造成的子公司对母公司股份的合法持有则应通过母公司赎回以减少资本的方式注销或由子公司将其转让出去。英国和德国的公司法虽对一般公司相互投资的股份没有严格限制，但都同样无不例外地禁止子公司取得母公司的股份，并把表决权限制在25%之内。足见，基于子公司反向持股对资本维持原则虚化的严重性，我国可借鉴上述国家的立法经验，对母子公司的相互投资加以重点规制。即在明确母子公司定义的前提下，规定除非特殊情况下，子公司不得反向投资母公司，子公司因特殊情况取得的母公司股份无表决权，且应在规定时间内处理掉。此外，对于一般公司的相互投资，笔者认为亦不能置若罔闻，仍须对相互投资后表决权的行使施加限制，如规定相互投资公司行使表决权不得超过被投资公司股份或资本额的一定比例范围。此一规定目的是防止相互持股公司的管理层形成内部人集团，扭曲公司治理机制，相互行使投票权以对对方公司的股东会决议或者董事会决议造成不当干预，损害其他股东及公司债权人的利益。 3.完善相关制度的配套，多渠道控制转投资风险 公司转投资特别是相互投资的影响是多方面的。因此，单凭完善转投资的规制机制以防范和控制公司转投资风险难以奏效。笔者认为公司法内的一些相关配套制度：如公司股东知情权制度、关联交易的表决权制度、公司股东派生诉讼制度等，对间接防止公司负责人和大股东利用其地位擅自或随意作出转投资决定，遏制转投资风险和保护中小股东及债权人利益上同样亦有作用。因此完善这些相关制度，使之与转投资的规制机制相协调配合，多渠道地控制转投资风险效果更佳。鉴于篇幅关系，笔者在此就不再一一展开详细论证。 结束语 公司转投资作为20世纪在世界各国普遍出现的一种经济现象，既有其极具吸引力的利处，同时也有其致命的弊端。随着资本投资功能的增强，从公司本身的目的，从公司促进社会经济发展的角度而言，公司是自由的经济主体，有通过转投资获取最大经济利益而自主安排治理结构的自由。因此，新法放松转投资限制的规定，无疑与公司内在扩张需求相契合，具有极大的进步意义。然英国思想家霍布斯曾说过“人的安全是最高的法律”，美国统一法学的代表人物博登海默亦言，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现效率，而且还需致力于创造秩序。为人们所需的这两个价值的综合体，可以用这句话加以概括，即法律旨在创造一种效率与正义兼顾的社会秩序（Just Social Order）。”所以从纯法律角度而言，新《公司法》对转投资可能产生的消极影响估计不足不能不说是一种对公平正义考量的欠缺。因此，这种欠缺理应通过今后修订公司立法加以弥补，以使我国公司法不仅能充分发挥转投资提升公司运营效率的制度功效，又能较好抑制这种功效所可能带来的负面影响，更好地实现全面、周延保护公司股东、债权人利益与维护社会经济秩序之目的。 注释: 赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2006. 201. 范健，王建文.商法学[M].北京：法律出版社，2007. 130. [英]霍布斯.黎思复，黎廷弼译.利维坦[M].北京：商务印书馆，1996. 131. [美]E•博登海默.邓正来译.法理学[M].北京：中国政法大学出版社，2004. 330.
