摘要芝加哥学派从经济的角度分析搭售在质量保证、产品风险分担等方面的合理性，但并未动摇传统的搭售理论。本文指出搭售可能限制竞争市场的公平交易，逃避价格管制，所以仍有规避的必要，但可在适用合理性原则的基础上对搭售行为的豁免情形予以规定。 关键词搭售 风险分担 自主选择权 搭售也被称为附带条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买其第二种产品或者服务作为其可以购买第一种产品或者服务的条件。在这种情况下，第一种产品或者服务就是搭售品，第二种就是被搭售品。 一、搭售的构成要件 《中华人民共和国反垄断法》第十七条第六款规定“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”是具有市场支配地位的经营者严禁从事的滥用市场支配地位的行为。从法律规定上分析，搭售行为的构成要件是: 第一，实行搭售行为的经营者必须具有市场支配地位，《反垄断法》第十八条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素做了规定。对搭售行为的规制是为排除不正当竞争，而只有具有市场支配地位的经营者的搭售行为才会产生进入壁垒，从而导致搭售品市场的不正当竞争。第二，搭售品与被搭售品之间必须是性质上相互独立的并且是完全不同的商品。发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的，判断两个商品的独立性，可以从商品的外观可分、功能独立和能单独满足消费者的需求上去考虑。第三，强迫消费者购买被搭售品，消费者有自主选择商品和服务的权利，只有强迫才产生侵犯消费者的自主选择权。 二、搭售的经济学分析 搭售的经济学分析主要是芝加哥派学的理论，芝加哥学派认为:第一，搭售能为消费者带来便利和更低的交易成本。这主要表现在可以享受规模经济带来的便利，同时减少了因搜索能满足复杂需求的最合适的产品的成本。①第二，芝加哥学派提出的单一垄断利润理论认为，有市场支配地位的经营者并不能通过搭售行为使其利益得到增加，因为经营者必须考虑因搭售使得整体商品价格的提高对需求的影响。第三，搭售可分担新产品、新市场的风险。由于新产品、新市场的能否占有市场存有较大风险，搭售可通过新产品、新市场借助搭售品已有的市场信用来得到推广，从而降低风险。第四，经营者可以通过搭售测量，针对不同的消费对象分别索价，从而提高利润并顺应市场需求来调整资源配置。 三、规避搭售行为的必要性 虽说搭售行为有提高市场效率的效用，但亦不可无视其存在的限制竞争问题。搭售存在的可能限制竞争效果主要有:第一，限制被搭售品市场的竞争，在搭售品市场拥有市场支配地位的经营者通过搭售行为将其支配地位延伸到被搭售品市场，从而限制了被搭售产品市场交易，产生排除竞争对手的效果。第二，逃避价格管制，具有市场支配地位的经营者通过搭售行为可以逃避政府对搭售品市场的限价。第三，易形成垄断市场，在经营者因搭售而使其搭售品占有较大市场份额时，将会形成较高的市场集中度，易形成垄断市场。第四，增加相关企业进入障碍，当搭售品和被搭售品在市场上占有较大份额时，相关企业进入该市场将面临双重困难，增加竞争对手进入成本和风险，从而搭售者能够有效的阻止潜在竞争者进入。第五，搭售可能在长期上侵犯消费者利益。经营者将搭售行为用作降价的工具，即由一个有支配力的企业提供免费或极便宜的额外服务，来使整组产品的销售价低于边际成本或平均可变成本，以达到掠夺性定价的目的。②消费者可能因该低价而取得利益，但在竞争者被排除市场之后将不得不接受企业的垄断价格。 正是由于搭售具有限制被搭售品市场竞争，阻碍相关企业进入，侵犯消费者权益等行为，在本质上有限制排除竞争之目的，法律才有规制的必要。 四、限制搭售行为的豁免 由于搭售行为的普遍存在具有一定的合理性，同时又有限制竞争的可能性，如何实现其合理和缺陷的平衡显得至关重要。因为搭售的普遍性，并在很多情况下有实质上的效率，特别是搭售带来的产品一体化;同时搭售导致限制竞争后果的条件是非常严格的;另外不仅是限制竞争的条件难以验证，那些获得的效率和限制竞争的可能性之间的平衡条件也是复杂而难以证明的。③所以对限制搭售行为的审查标准从本身违法原则过渡到合理性原则。 同时反垄断并不反对规模经济，只是反对实质性的垄断行为，因此对搭售行为进行合理性考察的同时，应当列举规制豁免的例外。一是新兴产业，以杰·罗尔德电子案为例。为促进新兴产业的发展，阶段性的搭售行为是合理的。二是基于必要的安全考虑，以东芝电梯事件案为例。当搭售的商品有利于搭售品的安全使用时，也应认定搭售行为是合理的，但经营者须证明基于安全考虑搭售的必要性。三是为保护搭售商品的良好品质和商誉，以国际盐业公司案为例。出于善意保护可以进行搭售，但须有充分的理由进行论证市场上无其他符合标准的替代品或者是有但与搭售品配套使用将会降低搭售品的使用性能，从而使搭售商品的良好品质和商誉受损。另外可以设立搭售个案审查制度，对没有列入规制豁免的案件情形进行审查，用来补充列举的不足。 注释: ①李剑.搭售理论的经济学和法学回顾.云南大学学报法学版.2005.18(2). ②杨宏晖.搭售行为之法律分析.公平交易(季刊).2004.12(1). ③李剑.搭售案件分析的困惑与解释—基于合理原则和当然违法原则的差异与融合的分析.北大法律评论.2007.8(1).第186-198页
