仓促之下无良法之刑法论文

仓促之下无良法之刑法论文

一、寻衅滋事罪的来源：规定寻衅滋事罪的立法本意更注重保护网络下的社会秩序，针对那些直接后果不严重，但情节恶劣或严重的情形，并明确列举了寻衅滋事行为的具体方式。二、在《刑法》的其他条文中，并未见通过计算机网络发贴、造谣构成寻衅滋事罪的规定。全国人民代表大会常委的《关于维护互联网安全的决定》未见通过计算机网络发贴、造谣构成寻衅滋事罪的规定。三、〔2013〕21号文对诽谤罪和寻衅滋事罪的解释违反宪法，越界定罪。四、〔2013〕21号文关于诽谤罪的漏洞。由发布者对与之没有意思联络的浏览、点击如果被诽谤的是官员，那么〔2013〕21号文第2条就成了官员对付举报者、质疑者的杀手锏，者或转发者的行为承担责任，这是一种株连术，违反主客观一致的定罪原则。五、〔2013〕21号文对诽谤罪和寻衅滋事罪的解释被左右其手，导致网络黑打。六、将寻衅滋事罪扩大到网络世界的玄机为了完成一时的政治任务。

【关键词】言论自由;寻衅滋事;网络黑打

从严格意义上来讲，司法解释其实不算法，但在实践中管用，所以本文还是不得不把司法解释当做法来看待。

最高法、最高检的司法解释将寻衅滋事罪扩大到信息网络，为了配合两最高的调子，《人民法院报》还刊发了周光权教授的文章，曲新久、洪道德等专家也发话力挺两最高的司法解释。尽管如此，司法解释甫一公布，还是立即遭到网民的炮轰。各地官媒纷纷发布网友因发帖、造谣被刑拘或行拘的通稿，有的地方公安局争先恐后抓人，印证了网民的担忧。《环球时报》在9月22日发社评说《解释》已对网上造谣诽谤形成震慑，这是有目共睹的事实，道出了这份司法解释的应急目的。但是，司法解释岂能如此仓促应战?

一、寻衅滋事罪的来源

寻衅滋事罪本来是从1997年修订之前的旧《刑法》中的流氓罪分解出来的一个罪名，原文并不复杂，也不难理解。《刑法》第293条原文：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。针对组织、发动他人实施上述行为的人，该条第二款规定：纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。对第一款所列四类行为，造成严重后果的，在刑法中都另有故意伤害罪，侮辱罪，故意毁坏财物罪，抢夺罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，聚众扰乱社会秩序罪等罪名予以规制，所以，规定寻衅滋事罪的立法本意更注重保护网络下的社会秩序，针对那些直接后果不严重，但情节恶劣或严重的情形，并明确列举了寻衅滋事行为的具体方式。寻衅滋事罪侵害的客体是公共秩序，其行为一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向网络下的公共秩序，向整个社会挑战，蔑视社会道德和法制。寻衅滋事行为，其情绪宣泄的特征较为明显，以他人或他人的财物为宣泄对象，所以刑法规定以情节恶劣或严重并破坏了现实社会的秩序为定罪标准。在司法实践中，以寻衅滋事定罪的案例不常见。

二、利用信息网络犯罪的规定

在现实生活中，以信息网络为犯罪对象，入侵、攻击、破坏信息网络的犯罪行为不少见,《刑法》第285、286条有专门规定。通过信息网络实施犯罪的行为也不少见，《刑法》第287条利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。在《刑法》的其他条文中，并未见通过计算机网络发贴、造谣构成寻衅滋事罪的规定。全国人民代表大会常务委员会在2000年12月发布的《关于维护互联网安全的决定》，明确规定利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息、利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉、利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的行为，以及利用互联网实施上述行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。在此《决定》中，也未见通过计算机网络发贴、造谣构成寻衅滋事罪的规定。根据罪刑法定原则，只有《刑法》明确规定为犯罪的行为，才可以定罪量刑。2013年7月15日，最高法和最高检公布了法释〔2013〕18号《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称法释〔2013〕18号)，对《刑法》293条第一款所列前三种行为情节恶劣、情节严重，第四种行为造成公共场所秩序严重混乱的具体情形做出了规定。

法释〔2013〕18号是最高法、最高检专门就寻衅滋事罪做出的解释，分别在2013年4、5月份通过，7月份颁布，在起草此司法解释的时候，最高法、最高检不可能远离网络江湖，不可能不知道有人在信息网络上宣泄不满，发帖、造谣的事。但是，两最高的先生们，都坚守了司法解释不得越权的界限，没有把在信息网络发帖、造谣的行为套上寻衅滋事罪，没有将寻衅滋事罪扩大到虚拟的网络世界。

三、〔2013〕21号文对诽谤罪和寻衅滋事罪的解释违反宪法，越界定罪

不到两个月，形势急转直下，最高法、最高检分别在2013年9月2日、5日通过了法释〔2013〕21号《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称法释〔2013〕21号)，9月9日公布，9月10日施行。其速度之快，几乎不给网民反应的时间。这份名为《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的司法文件，暗藏玄机。其中针对利用信息网络实施诽谤和寻衅滋事构成犯罪的内容，不但突破了《刑法》的规定，而且突破了《宪法》的规定。《宪法》规定的言论自由，其核心所在是公民对社会、政府、官员有控告、批评和质疑的权利，而不是指唱赞歌、拍马屁、说客套、打官腔的自由，也不是亲友之间的聊天。言论自由有边界，但在边界以内，还应包括公民对社会、政府、官员有控告、批评和质疑的权利，这些权利不应被人为搁置于边界以外，更不应在某个时候为了保护某些官员的权力被搁置在边界之外。这种言论自由的形式，应当是公开的，既可以向特定的人公开，也可以向不特定的人公开，可以用口头或书面的形式公开，也可以通过网络传播的形式公开，而不是私下里的窃窃私语。

(2013〕21号文第3条规定，诽谤多人，造成恶劣社会影响的应当认定为刑法第246条第二款规定的严重危害社会秩序和国家利益，升格为公诉罪。

法释〔2013〕21号第5条第一款规定： 利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。第二款规定编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。将此条文与《刑法》第293条、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的全文对照，就会发现，法释〔2013〕18号坚守的底线被突破，此条文将寻衅滋事罪的范围扩展到信息网络空间，越过了《刑法》的界限。

对于利用信息网络辱骂、恐吓他人，被辱骂、恐吓的人，完全可以根据《治安管理处罚法》第42条的规定，向警方报案，由警方立案调查，作出治安处罚，然后再根据《侵权责任法》第36条等规定，通过民事诉讼的方式进行救济。编造虚假信息俗称造谣，明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布俗称传谣，对造谣者和多次传谣者可以根据《治安管理处罚法》第25条和第42条的规定进行处罚。在实践中，由于调查取证的工作量大，警方以往对此类报案的处理方式是能推就推，不作为。法释〔2013〕21号《解释》公布后，却走向另一个极端，将造谣和传谣一并当做刑事犯罪打击，将刑事打击的范围扩张到本应由《治安管理处罚法》调整的领域。这为各级官员借公安机关之手打击举报者、批评者提供了极大的便利。

此次对诽谤罪和寻衅滋事罪的解释，压缩了宪法规定的公民享有的言论自由空间，对公民的言论自由权利造成极大冲击。扩大诽谤罪的公诉范围，应当由全国人大常委做出立法解释。利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为，编造虚假信息的行为，明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布的行为，对这三种行为以寻衅滋事罪定罪处罚，也应当由全国人大常委作出立法解释。最高法、最高检无权对诽谤罪的公诉范围以及寻衅滋事罪的范围做扩大解释。

四、〔2013〕21号文关于诽谤罪的漏洞

〔2013〕21号文第2条规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，以及二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为刑法第246条第一款规定的情节严重。该条司法解释关于浏览达到5000次、转发达到500次即构成诽谤犯罪的解释，其重大漏洞显而易见。两年内因诽谤受过行政处罚又诽谤他人，即被定罪的做法，过于严苛。(2013〕21号文第3条规定，诽谤多人，造成恶劣社会影响的， 应当认定为刑法第246条第二款规定的严重危害社会秩序和国家利益，升格为公诉罪，更容易成为扼杀网络言论的杀手锏。

诽谤信息有发布者，浏览、点击者，和转发者，三者之间又可分无意思联络和有意思联络两种情形。有意思联络的，是共犯，但〔2013〕21号文没有作规定，〔2013〕21号文是针对无意思联络的情形，并且针对发布者定罪。

首先，对发布者定罪，取决于无意思联络的浏览、点击者的浏览、点击次数或转发者转发的次数，这等于是由发布者对与之没有意思联络的浏览、点击者或转发者的行为承担责任，这是一种株连术，违反主客观一致的定罪原则。点击、浏览或转发不是发布者的行为，也不是其主观意志可左右。是否点击、浏览或转发，完全是行为人根据自己的好恶决定，发布者无法预计，无法阻止，甚至不知道具体的行为人。将没有意思联络的其他人的行为，归罪于另一个人者，违了反主客观一致的定罪原则。

其次，5000次和500次，是分别出自5000个和500个不同的人，还是同一人的多次浏览、转发可以累计到发布者头上?转发500次，需要转发给500个不同的人，还是转发给同一个人也算?如果可以累计，那就为恶意重复浏览、点击或转发的手段伺机报复、打击发布者提供了机会。官员知道他人对自己散发了诽谤信息，不马上报警，而是叫人点击、浏览购5000次，或者转发500次，或者干脆就自己上阵，一旦够数，就要求警方抓人定罪。

再其次，如果一个人不知他人的信息为诽谤信息而转发了500次，不管出于何种动机，这种扩散行为有明显主观故意，司法解释不追究转发者的责任，而追究发布者的责任，明显颠倒了是非和责任。

第四，司法解释中的多人，包括多少人?三人，四人，还是五人?如果诽谤三个人，就可以公诉定罪，这显然与慎刑慎罚的刑事政策不符。这里的多人，虽然没有将平民百姓排除在外，但如果被诽谤的多人是平民，显然不会被认为造成恶劣社会影响。

最后，什么是诽谤?《现代汉语词典》将诽谤解释为：无中生有，说人坏话，毁人名誉。但《刑法》没有下定义。无中生有到什么程度、说人坏话坏到什么程度、毁人名誉毁到什么程度就可以定诽谤罪?显然不能按《现代汉语词典》定罪。一个人不可能无缘无故被人诽谤，也不可能无缘无故去诽谤他人。以往的司法实践中因诽谤被定罪的案例不多。如果不分程度轻重，达到5000次和500次就定罪，凡两年内因诽谤被行政处罚过，再次诽谤就定罪，显然是滥开口子。在官重民轻的当下现实中，这个口子不会轻易为民开，而是成为官员的权力。自诉罪需要被诽谤的人自行提供证据，如果警方不配合、协助，难以取得证据。公权力与掌权者具有天然的亲缘关系，如果被诽谤的是官员，那么〔2013〕21号文第2条就成了官员对付举报者、质疑者的杀手锏，依据第3条规定更是可以先动用警力抓人后定罪。

明明是用治安处罚可以解决的案件，这一司法解释能让发布者陷入牢狱之灾，是一种恶法。而受害人可以通过钓鱼手段，将治安案件升格为刑事案件以达到给对方定罪的目的，则凸显这一司法解释的漏洞。

五、〔2013〕21号文对诽谤罪和寻衅滋事罪的解释被左右其手，导致网络黑打

如果说，以次数量化对网络诽谤行为定诽谤罪，还多少有点尺度的话，相比之下，对网络上的所谓寻衅滋事行为定罪，没有次数规定，随意性更大，抓不抓人，定不定罪，则完全由掌管权力的人定夺。

法释〔2013〕21号第5条第一款利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为，情节须恶劣到何种程度?须有何具体的外在表现?对社会秩序破坏到何种程度?具体的外在表现如何?此处所讲的社会秩序是网络内的秩序?还是网络外物理空间中的现实社会秩序?最高法和最高检没有做出解释。第二款编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，此处所说的公共秩序是网络内的秩序?还是网络外物理空间中的公共秩序?公共混乱到何程度属于严重?更为荒诞的是，网络上的起哄闹事是指什么?没有在场的人如何起哄闹事?是指在网络上声援、谴责、爆粗、评论、转发，还是其他行为?最高法和最高检也没有做出解释。

从《刑法》第285、286条保护的是网络秩序来看，法释〔2013〕21号第5条的社会秩序、公共秩序，应当是指网络下的物理空间秩序，也就是在信息网络上的寻衅滋事，破坏了网络外的社会秩序，网络的造谣、传谣行为造成网络外的公共秩序严重混乱。信息网络上的寻衅滋事、造谣、传谣行为与网络外的社会秩序遭受破坏或公共秩序严重混乱之间，必须有直接的因果关系。社会秩序遭受破坏和公共秩序严重混乱，必须有现实具体的客观形态，不能是估计的或可能的。但两最高的司法解释含糊不清，不但不能解决发条高度概括遗留的问题，反而导致更多的问题。因果关系、网络外的客观形态等隐含的法理要求，显然不能抑制住官员打击反对者、质疑者的冲动。

例如，甘肃省张家川公安局刑拘初生杨某，就表现出极大的随意性。杨某不过是发微博质疑张家川警方在处理钻石国际KTV员工高某死亡一案中的做法，警方抓他的最大理由，竟然是他在微博里说了看来必须得游行了。死者家属并不认识杨某，也没有看到他的微博，到县政府请愿的时间早于他发微博的时间。《张家川公安局关于对9.12死亡案的通报》结尾称，对情节严重，发帖转载500次以上的一名犯罪嫌疑人依法刑事拘留。张家川公安局把诽谤罪的次数标准套到寻衅滋事罪。杨某被转发超500次的，只是在他QQ空间里对警方做法的质疑，其中被警方认为是造谣的警察多次与群众发生争执甚至殴打死者家属，无人出面担责并不涉及诽谤某个特定的人，与诽谤罪无关。他这条说说，破坏了张家川的社会秩序了吗?没有。造成张家川的社会秩序严重混乱了吗?没有，至少警方没有这方面的证据。因此也套不上寻衅滋事罪。该司法解释在此案中成为网络黑打的工具。

《新快报》在重庆的记者刘虎被捕案，也能显露了法释〔2013〕21号文对寻衅滋事罪的解释被滥用于网络黑打的倪端。刘虎被指涉嫌寻衅滋事罪的事实，是其在微博公开披露原贵州省公安厅长、现任上海是高级人民法院代院长崔亚东、陕西省公安厅长杜伟航、原重庆市副市长、现任国家工商总局副局长马正其、华润集团董事长宋林等高官以及另外一些地方官员涉嫌违法违纪的问题。刘虎先是被以涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。但刘虎发微博披露高官和地方官违法违纪问题的行为，破坏了社会秩序了吗?造成了公共秩序严重混乱了吗?或者更具体地说，上海高院、陕西公安厅、国家工商总局或者地方官员所在工作单位的运行和日常工作严重混乱了吗?都没有。寻衅滋事罪套不上，检方在批捕的时候，就换了个诽谤罪。诽谤罪的核心特征是无中生有、捏造事实，刘虎所披露的问题，并非凭空捏造，有的已经被查实，有的尚未见调查结果。刘虎行使的是《宪法》41条规定的控告、检举权，涉及的都是掌握公权力的官员。经调查其所披露的问题不属实的，应当公开调查结果，为被举报的官员消除影响。如其继续诽谤的，再动用法律手段也不迟。由于当下官员财产不公示、财政预决算明细不公开，公民怀疑官员违法违纪，是人之常情。官方对刘虎披露的官员违法违纪问题，未做调查回应，就以寻衅滋事罪抓人，抓了之后发现不对，又改用诽谤罪批捕，其实是公权力被官员私用和滥用。刘虎在微博披露的官员违法违纪问题，是控告、检举的一种方式，法律没有禁止这种方式。由于微博是向全社会公开的，如果控告、检举被证明不实，依法可以追究刘虎的法律责任。

新华社《经济参考报》记者王文志多次发微博实名举报央企华润集团的董事长。2014年4月15日再次实名举报，次日，宋林发出紧急声明，指责王捏造事实和恶意中伤，并称要追究王造谣诽谤的责任。17日，宋林被查。王文志安全了，而刘虎还在牢狱之中。秦火火案在2014年4月中旬甫一作出一审判决，主审法官吴小军就迫不及待地被安排通过官媒释疑，但是却招来网友和律师界更严厉的质疑。两高司法解释公布时间是2013年9月10日，且不说违宪，没有刑法效力，即便可以等同于刑法，秦火火发帖时间为2012年12月至2013年8月，如此下判，也明显违反了刑法不溯及既往的适用原则。虽然刑法规定了诽谤罪和寻衅滋事罪，但秦火火的行为实施时，根据刑法并不能认定其构成该两罪。对此原则，吴小军不可能不知道，但在解答时有意忽略。吴小军的解答，除了忽悠外行，反而让法律人相信此案是此地无银三百两。

六、将寻衅滋事罪扩大到网络世界的玄机

网络不是法外之地，但针对利用网络作为手段犯罪的，《刑法》早已有规制，对于未构成犯罪的违法行为，也有《治安管理处罚法》予以规制，两者形成补充。法律有滞后性，但法律的基本原则更应遵守，这是常识，两最高有关部门的人不可能不知道，但在答记者问的时候，竟然称人民群众十分痛恨，社会各界反应强烈。为满足同网络犯罪作斗争的需要，回应广大人民群众的呼声，最高人民法院、最高人民检察院在长期调研、广泛征求意见、科学论证的基础上，适时制定出台了《解释》，具有重要的现实意义。

人民群众十分痛恨，社会各界反应强烈。为满足同网络犯罪作斗争的需要，回应广大人民群众的呼声等措辞，完全是政治话语，道出了法释〔2013〕21号出台背后的玄机为了完成一时的政治任务。更为可笑的是，为了标榜民意，两最高法有关部门的人竟然信口开河，称 在长期调研、广泛征求意见、科学论证的基础上，适时制定出台了《解释》。长期调研有多长?从何时起?2013年7月15日，刚刚公布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，到9月初出又在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》里夹杂了一条对网络行为定寻衅滋事罪的解释，还不到2个月，居然敢大言不惭说成长期调研。这种夹带式的司法解释，也表明起草者的心虚。广泛征求意见广到什么程度?征求了哪些部门、哪些阶层、哪些行业?什么时候征求?用什么方式征求?收到多少条意见?吸收了多少?科学论证有谁参与?开了多少次论证会?收到多少论证意见?这些信息统统没有。至今为止，笔者没有看到过有关此司法解释在颁布前的任何信息，也没有听哪一位网友或同行说看过此司法解释的征询意见稿。

如此答记者问，展现的是一副信口胡诌的官僚作派。司法解释违反法律，如此答问无疑是强奸民意。打击谣言不能从娃娃抓起，这是基本伦常。法律不溯及既往，这是基本常识。但这份司法解释却成为甘肃省张家川公安局刑拘初生杨某的依据，又成为倒过来拿秦火火算账的依据，两案一解释，互相彰显的不是正义，而是权力的恶与丑，终有一天会被扔进法治的垃圾堆里。