简论刑法论文之共罚的事后行为

简论刑法论文之共罚的事后行为

【内容提要】共罚的事后行为并非当然的不罚，而是与前行为一道进行了共罚。共罚的事后行为是包括的一罪。在刑法对前行为不能评价之时，如果事后行为的诉讼时效尚未届满，则对事后行为可以进行评价。共罚的事后行为只能存在于状态犯中，即成犯和继续犯无其存在的空间。无刑事责任能力人实施前行为之后具备了刑事责任能力，如果实施事后行为，可能属于共罚的事后行为。行为人仅参与事后行为，主行为人的事后行为属于共罚的事后行为，但行为人仍可就事后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。本犯教唆他人实施事后行为的，也可能成立共罚的事后行为。

【关键词】共罚的事后行为 本质 诉讼时效 状态犯 刑事责任能力 共犯

一、问题的提出

通常，行为人实施某些犯罪行为(即前行为)达到既遂之后，又可能会实施一些依照一般社会经验而伴随的危害行为(即事后行为)，对事后行为，一般不会按照犯罪进行处理，此即所谓的不可罚的事后行为(又称共罚的事后行为、与罚后行为)。刑法理论和司法实践中因此对诸如故意杀人、故意伤害致死的场合，在犯罪行为既遂之后，行为人为毁灭证据而肢解尸体，虽然该当了侮辱尸体罪，但由于属于不可罚的事后行为，对行为人仅以故意杀人罪或故意伤害(致死)罪追究刑事责任。此外，在行为人实施盗窃、抢劫、诈骗、侵占等财产犯罪行为既遂后，又持有、处分、毁坏该财产的，一般对持有、处分、毁坏该财产的行为不予处罚。

但是，是否所有的事后行为一概不罚?为什么对独立符合了犯罪的事后行为，无视其规范实现的效果而不予处罚?其理由何在?观察事后行为的基点或者说事后行为在刑法理论中处于何种地位?事后行为对诉讼时效是否有影响?他人参与本人的事后行为又该如何处理?等等。明了这些问题，在刑法理论上和司法实务上将有着积极的意义。

二、共罚的事后行为的实质

(一)概念的取舍不可罚的事后行为与共罚的事后行为

1.不可罚的事后行为概念的问题点

我国刑法理论认为，实施某些犯罪既遂之后，又实施依据一般社会经验通常会伴随的危害行为的，后行为视为不可罚的事后行为。⑴刑法中所说的事后不可罚行为，(也称不罚之事后行为)，通常是指行为人实施某一行为后，继而实施另一独立的不同的犯罪行为，基于事前行为(主行为)与事后行为(辅行为)之间的关联关系，对其实施的事后行为，不再单独予以定罪处罚。⑵另有学者认为，不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。⑶

因此，按照不可罚的事后行为概念，事后行为之所以不被处罚，是因为该事后行为已经被评价在前行为的否定性评价中了。如盗窃财物之后予以损坏的场合，由于已经作为盗窃罪的量刑情节的一部被加以评价，此时如果再另行评价，就违背了禁止双重评价的刑法原则，⑷因此，将盗窃之物损坏的，只按照盗窃罪定罪处罚。

但是，其一，在前行为时，行为人有违法阻却事由或责任阻却事由，但在后行为之时，又没有阻却事由的场合，按照不可罚的事后行为概念的逻辑，会得出后行为是不可处罚的结论来。如甲在过16岁生日当天，盗得一辆机动车，次日将该车焚毁，就会得出甲无罪的结论。但是，如果该车是在甲过16岁生日当天由乙盗来，次日，甲将该车焚毁，无疑，甲成立故意毁坏财物罪。这样一来，在对自己盗窃来的车辆焚毁的场合，不成立故意毁坏财物罪，对他人盗窃来的财物加以毁坏的反而成立犯罪，显然给人非常不平衡的感觉，因此，该结论未必合理。

其二，对行为人实施前行为证据不足，但是，能够证明后行为该当了某罪的构成要件，如果认为属于不可罚的事后行为，可能会产生处罚上的漏洞。如事实上甲是实施了盗窃行为的人，但是证据不足，而在甲的住所发现了被盗物品，甲也认可该物是赃物。在理论上讲，一旦查明了甲是实施盗窃行为的行为人，那么，甲窝藏赃物的行为就不能够按照掩饰隐瞒犯罪所得罪进行处罚。但是，事实上，的确无法获得甲实施了盗窃行为的证据，按照存疑有利被告的原则，甲不成立盗窃罪，相应的，按照不可罚的事后行为的自然推理，甲也不成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。但是，假设该赃物为乙所盗窃，交由甲保管，那么，甲成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。这样的话，从最终的处理结果上看，甲对自己盗来的物品加以窝藏的无罪，而对他人盗窃来的财物窝藏的却有罪。这样的结论，难言合理。

其三，前行为的追诉时效届满后，行为人实施了后行为，按照不可罚的事后行为的概念，可能得出无罪的结论来，但是，该结论未必合理。如行为人盗得某物，在追诉时效届满后为该物的所有人发现，在所有人向行为人索要时，行为人将该物毁坏。按照不可罚的事后行为的观点，由于对毁坏行为的评价已经作为盗窃行为的评价的一部分，而盗窃行为因追诉时效的届满失去了评价的机会，因此，对毁坏行为不得再做评价，结论自然是毁坏行为不成立犯罪。但是，无论如何，该物属原所有人所有，行为人的毁坏行为，客观上符合了故意毁坏财物罪的构成，主观上又有责任，仅仅因为诉讼时效的原因，将之去罪，难言妥当。

其四，共犯的场合，按照不可罚的事后行为的理论，可能会得出不合理的结论来。如教唆盗窃行为人毁坏所盗财物的，由于实施毁坏行为的行为人不构成犯罪不得双重评价，故而按照共犯从属性说，教唆人也不成立犯罪。如果将教唆人予以处罚的话，可能会出现没有正犯的共犯的结局来。但是，违法是连带的，责任是个别的。我们不能说行为人故意毁坏财物的行为不是违法行为，对事后行为之所以不罚，可能还具有责任方面的考量，这样的话，行为人故意毁坏财物的行为显然是违法行为，按照限制从属性说，对教唆人自然可以按照故意毁坏财物罪处罚了。

2.共罚的事后行为概念的提倡

由于不可罚的事后行为的概念可能出现上述问题，有学者指出，不可罚的事后行为，并非是对犯罪不予处罚，如盗窃后损坏财物的，由于在量刑之时已经做出了朝向较重处罚的考虑，因此，实际上，对事后行为已经在盗窃罪的量刑中进行了考虑。这样的话，不可罚的事后行为的名称是不正确的，称之为共罚的事后行为是正确的。如此，能够克服对不可罚的事后行为的一般性的指责。⑸也就是说，事后行为并非当然不罚，而是对前行为在量刑之时已经做了包括性的评价。而假如在前行为之时，行为人具有违法阻却事由或责任阻却事由以及其他不予追究刑事责任的情况，而事后行为构成犯罪，对之完全可以独立进行刑法评价。这样一来，对不可罚的事后行为的一些质疑自然就解消了。

笔者以为，应当提倡共罚的事后行为的概念，这是因为共罚的事后行为与不罚的事后行为不是一个文字表述上的区别问题，更为重要的是，前者是指对事后行为要予以共罚，后者是指对事后行为要不罚。而共罚与不罚在理解事后行为的规范意义上可能存在一些不同。虽然，不罚对事后行为会进行规范意义上的评价，如认为后行为是缺乏期待可能性而不罚，但是，后行为究竟能够对前行为的追究产生多大的影响，在刑事诉讼程序上又有何种意义，仅仅一句如果能够通过对前行为的规制达到对事后行为的规制目的，或者说，如果能够通过对前行为的否定性评价，达到充分保护法益的目的，则对事后行为不再追究的话恐怕略显苍白。而共罚则要对后行为进行规范意义上的否定性评价，虽然可能最终不会追究后行为的刑事责任，但是，不同于不罚忽视后行为在刑事诉讼程序上的意义，从对事后行为要共罚的角度来看，后行为的诉讼时效会独立计算，这样，就不会存在处罚的漏洞问题。如行为人实施盗窃行为，追诉时效为5年，4年后，行为人又将该赃物毁坏，追诉时效为5年。按照不可罚的事后行为的观点来看，由于对前行为的评价之中包括了(有人认为吸收了)对后行为的评价，因此，在前行为实施完毕5年之后，追诉时效就届满，对后行为也不再予以追究。但在共罚的事后行为看来，虽然前行为的诉讼时效已经届满，不能按照盗窃罪来追究行为人的刑事责任，但是，依然能够就毁坏财物的行为继续追究行为人的刑事责任。如此，方可与仅仅实施盗窃行为后再没有对同一法益实施其他侵害行为区分处理。换言之，只有盗窃行为与既有盗窃行为又有毁坏财物的行为在客观上是有区别的，因为前者对法益进行了一次侵害，而后者对法益进行了两次侵害，刑法不能对此不加区别而笼统对待。

(二)共罚的事后行为成立要件

如前所述，事后行为是否可罚，一般是以事后行为是否可为前行为的构成要件所包括评价，但是，这样的判断标准，依然过于笼统、抽象，究竟哪些事后行为能够为前行为的构成要件所包括，其理由何在，依然不明朗。因此，还需要对共罚的事后行为成立要件加以分析。一般认为，符合下列条件，就是共罚的事后行为。

1.主体同一性。事后行为是对前行为所造成的违法状态加以单纯利用的行为，因此，前行为与事后行为均需出于同一个人所为。如甲盗得他人机动车后，加以毁坏，一般而言，对甲的毁坏行为不予处罚，但是，若是另一人乙毁坏的，不在此列。

2.客体同一性。事后行为，既然是对前行为所导致的状态的单纯的利用，因此，事后行为的行为客体，必须与前行为的行为客体是同一的。如果行为客体不同时，即便侵害的是同一法益，也不属于此处的范畴。如行为人利用自己盗窃来的财物骗取他人的财物的。

3.法益同一性。一些事后行为之所以不罚，是因为其所侵害的法益与前行为所侵害的法益完全相同，如果后行为所侵害的法益不同，显然已经造成了新的法益侵害，自然应当独立加以评价。有日本判例认为，行为人利用窃取或骗取来的邮政储金簿欺骗邮政职员，使其误以为行为人为真实名义人而给予储金的，已经造成了新的法益侵害的结果，成立新罪，而不是前行为的不可罚的事后行为。⑹

4.受害者同一性。在受害者不属于同一人的场合，如仓库管理人员将委托人交付的货物运出，后又隐瞒事实真相，将该货物出卖给不知情的第三人。虽然就对该财物上所承载的财产权利而言，法益是同一的，但是，第三人因受欺骗而处分的财产，他的法益受到侵害也自不待言，虽然该法益种类可能与前一受害人被侵害的法益可能是相同种类的，但是，可以看出，因被害人的不同，法益也就会不同。

5.后行为成罪性。如前所述，只有在事后行为成罪的场合，才有讨论是否有必要处罚事后行为的余地，如果事后行为并不成立犯罪，自然就没有讨论是否予以处罚的必要。后行为须为该当构成要件之违法及有责行为，因与前行为侵害同一之法益，始无处罚之必要，倘后行为无法独立成罪，本即不罚，自不属不罚后行为之范畴。⑺

(三)对事后行为共罚的理由

1.理论的梳理

(1)没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性。学者认为，不可罚的事后行为，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性(缺乏有责性)。⑻因此：

其一，事后行为之所以不罚是因为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)。刑法的根本任务在于保护法益，因此，每个刑法法规均有其特定的保护法益。只是因为侵害法益的行为样态不同，相应地对法益的侵害程度也不一样，因此，对同一法益的保护，可能有数个不同的刑法法规同时存在。如对财产的保护，就有规定抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等数个不同的刑法法规的存在。这种场合，如果适用某一刑法法规，对法益已经足以充分保护之时，其他刑法法规在事实上就没有适用的必要了。因此，如果能够通过对前行为的规制达到对事后行为的规制目的，或者说，如果能够通过对前行为的否定性评价，达到充分保护法益的目的，则对事后行为不再追究。这样说来，在盗窃犯的场合，由于法益侵害的状态继续存在，如果盗窃犯人毁坏盗品，其所侵害的法益与盗窃行为所侵害的法益系同一法益，由于依照前行为所成立的刑法法规处罚前行为，对该法益提供了充分的保护，自然对后行为就没有适用相应的刑法法规的余地和必要，后行为之所以不罚，理由即在于此。⑼

其二，事后行为因缺乏期待可能性(即缺乏有责性)而不罚。也即，行为人实施完毕前行为之后，按照社会一般的通常的观念，也会实施相应的事后行为，这种场合，也不处罚。如行为人喝完所盗窃的某名牌洋酒，按照一般的社会观念，酒就是用来喝的，并非是一种摆设，这样，喝酒的行为，属于一个不能期待行为人不予实施的行为，也就不可罚。

(2)禁止重复评价的原则的考虑。基于穷尽判断的原则，在犯罪成立的初步阶段，某行为事实虽然该当了数个犯罪的成立要件，从表面上看，似乎已经成立数个犯罪，但是，基于比例原则和平等原则的考量，对部分犯罪没有必要以之作为量刑的基础，这就是禁止重复评价的原则。⑽也就是说，事后不可罚行为(后行为)实际上是对状态犯的犯罪行为(前行为)完成之后产生状态的利用处分行为，是对同一对象同一法益的二次侵害。而状态犯的违法状态，已预先预设在前行为的构成要件违法状态范围之内，已被包括评价，由此对后行为无需再重复评价。⑾如行为人毁坏盗窃财物的，由于对盗窃行为的评价当中，已经包括了对毁坏行为的评价，因此，如果对毁坏行为还要评价的话，则违反了禁止重复评价的原则。

2.简短评述

就理论上所谓的没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性的观点来讲，无论如何，事后行为是有法益侵害性的，并且具有违法性，只不过是对前行为所侵害的法益的重合的或者说是再次的侵害而已，由于不可期待行为人实施其他合法行为而对事后行为不予单独评价罢了。这样说来，事后行为之所以不罚，是因为行为人的事后行为所侵害的法益与前行为所侵害的法益具有同一性，并且不可期待行为人有实施其他合法行为的可能性。因此，没有新的法益侵害和期待可能性属于一体的两面，期待可能性是为了说明对同一法益的再次侵害为何不予处罚而言的。所以，认为事后行为之所以不罚，是因为事后行为没有新的法益侵害或者没有期待可能性的观点，可能会不当扩大共罚的事后行为适用的范围，如可能会将即成犯的一些事后行为纳入共罚的事后行为的范畴。⑿

但是，仅仅以没有新的法益侵害为由而认为事后行为是不可罚的，在说理上可能存在缺陷，如盗窃犯人将所盗物品售出后又买回的场合，该买回行为，显然没有侵害新的法益，而是对同一法益的侵害，但是我们不能据此就认为买回行为不成立犯罪。并且，此时又没有期待可能性原理适用的余地。因此，单纯地以法益侵害是否超出原行为的侵害范围，作为认定事后行为是不可罚的依据，即以没有新的法益侵害性为由，而认为事后行为是不可罚的，恐怕在理论基础上存在薄弱之处。

再则，所谓基于禁止重复评价的原则来论证对事后行为不罚的观点，也可能存在问题。共罚的事后行为，是接续前行为而实施的事后行为，其自身显然该当了构成要件，在法律上对其进行评价，并非一定是对一个事实进行二重评价。如行为人盗窃某物后又毁坏盗品的行为，显然，这里有两个规范意义上的行为，一个是盗窃他人财产的行为，一个是毁坏他人财产的行为，而毁坏被盗财物的行为和盗窃行为完全属于相异的两个行为类型，对盗窃行为的评价与对毁坏财物的评价全然不同，因此，对两者进行评价时，并没有产生对一个事实进行二重评价的问题。换言之，毁坏财物的行为，并非能够当然地被盗窃行为的构成要件中所能够完整地进行评价，对其不罚，按照前述观点，只是因为其所针对的法益与盗窃行为所针对的法益是同一的，并且没有期待可能性罢了。

3.私见：立足于规范意义上的判断对事后行为共罚的理由

笔者以为，学理上对共罚的事后行为概念的理解，往往是从行为出发进行观察，即首先判断共罚的事后行为与前行为是否为一个行为，然后观察行为所侵害的客体是否同一，实现了几个犯罪构成要件，最后运用竞合理论予以处理。对共罚的事后行为的诠释，学理上认为事后行为并未超出前行为所造成的法益侵害的范围，充其量是对因前行为所造成的法益侵害的状态的利用或确保而已，并未造成进一步的新的损害，因此，从犯罪事实整体出发，事后行为含纳于前行为的评价之中。

有学者认为，将与罚行为从行为结构加以观察，不但无助于概念之理清，更使得竞合问题陷入错综复杂的困境，此种将诠释焦点置于行为的观察方式，无异是一种后判的诠释方式，显然后判方式，有其力所不殆之处。⒀何以后行为如果真具有行为形式存在时，不另加以评价，而依与罚后行为加以处理，恐怕必须从规范本身加以观察。⒁因为，通常在规范的形成过程中，受双重评价禁止原则(即一事不再罚或一事不再理原则)的约束，同一行为或者同一结果的评价，如果已经在一个构成要件中进行了评价，则对于同一侵害关系，不得再次进行评价，特别在财产犯罪中，这种情况最为明显，行为人实施的财产犯罪的行为，所侵害的财产法益，已经在该行为所符合的构成要件中了，为该构成要件所完整地进行了评价，因此，对行为人处分赃物的行为，如果认为再次成立赃物犯罪，无异于对于结果所为的重复评价。也就是说，此时，在同一侵害客体的规范关系中，同一客体在前行为阶段，已经被侵害，而且，法规范对此已经进行了评价，对后阶段行为的评价，已经为前阶段评价所涵盖。因此，行为人处分赃物的行为，不成立赃物罪。此系规范形成之初，即已限定，并非对于处分赃物行为的观察。因此刑法中所称与罚后行为者，系规范中之本然现象，亦属规范之先判作用。⒂

笔者赞同在判断共罚的事后行为之时，应当立足于规范的本身，而不是在案件事实发生后的规范适用，即共罚的事后行为的问题，是在规范形成之时已经为法规范所明确，也即事后行为已预先预设在前行为的构成要件违法状态范围之内了，这可以在厘清特定规范本身内涵、明了各规范之间的彼此关系之后，得出确切的答案。也就是说，诠释共罚的事后行为的基础，在于规定前行为的规范的本身之内涵。即，在刑法规范规定前行为之时(也可以说，在事先对类型化的前行为进行规范上的评价之时)，已经考虑到了必然性的事后行为，而不是等到具体的行为发生之后，才作个案式的认定。但是，如果事后行为不属于前行为结果的自然逻辑延续，或者出现了新的法益侵害，则不属于共罚的事后行为。据此，我们可以通过对法规范的诠释，对哪些事后行为属于共罚的做出恰当的判断。首先，事后行为属于前行为结果的自然逻辑延续之时，可能属于共罚的事后行为。如行为人将赃物无偿送给第三人，由于刑法在规定盗窃罪时，已经预想到该处分行为属于盗窃行为结果的自然延续，合理的逻辑发展结果，故而即便该处分行为属于再次侵害同一法益的无权处分行为，刑法也不加以评价;其次，即使事后行为属于前行为结果的自然逻辑延续，也不能够马上得出该事后行为属于共罚的事后行为，此时还需要考察是否出现了新的法益侵害结果。如行为人将赃物有偿转让给不知情的第三人，该处分行为就不能评价为共罚的事后行为。这是因为，此时出现了新的法益侵害。具体理由，将在后文论述。

(四)共罚的事后行为的体系地位

对于共罚的事后行为的体系地位，主要有以下几种见解：

1.本身就属于不可罚，不属于法条竞合关系。如佐伯千仞教授认为，不可罚的事后行为本身就属于不可罚，因此，在外观上也不该当其他法条。⒃也就是说，事后行为根本不具有构成要件符合性，不能够按照其他法条来评价事后行为，而只能够在前行为所符合的构成要件之中进行评价。

2.事后行为的违法性为前行为所吸收。日本学者正田满三郎即持此见解。⒄该说认为，事后行为该当了构成要件，但是，并不具有独立的违法性，其违法性为前行为所吸收。

3.由是罚事后行为为包括的一罪。事后行为虽然成立犯罪，但被重罪之刑所吸收。如前田雅英教授认为，不可罚的(共罚的)事后行为是数个行为该当了不同的构成要件的场合，成立包括的一罪。例如，毁弃盗窃财物的，之所以不以毁弃罪处罚，是因为通过对盗窃罪的处罚，将财物窃取之后的违法状态进行了全部地评价。⒅也就是说，事后行为所成立的犯罪，为前行为所成立的重犯罪之刑所吸收。

4.为包括的一罪，不属于法条竞合关系。日本学者虫明满认为，所谓不可罚的事后行为是接续主行为而实施的事后行为，其自身虽然该当了构成要件，但是并不具有独立的可罚性，而仅对前面所实施的主行为予以处罚。在像盗窃罪等状态犯的场合，尽管行为人损坏了所盗物品，但是仅以盗窃罪予以处罚。这是因为不能预想行为人不能够利用并维持这种基于前一行为所达成的地位或结果(违法状态)。这种行为人所预想的内容被包含于该违法状态之中，因此，即便事后行为充足了其他犯罪的构成要件，也不成立其他犯罪。⒆同时，毁坏被盗财物的行为也和盗窃行为完全属于相异的两个行为类型，并且将该两个行为解释为结合犯也是不可能的，这种场合，对盗窃行为的评价与对毁坏财物的评价全然不同，因此，对两者进行评价时，并没有产生对一个事实进行二重评价的问题，所以，并不属于法条竞合的关系，毋宁说，通过规定盗窃罪的刑罚条款，评价了损毁财物的行为的违法内容以及责任内容。这种场合，属于包括的一罪。⒇盗窃犯人将盗品加以消费或出卖的场合，以及盗窃犯人对盗品实施的搬运、寄藏、牙保的行为，根本不发生该当侵占罪和该当赃物之构成要件的问题，自始即属于单纯的一罪。(21)

5.为本来的一罪，属于法条竞合的关系。大塚仁教授认为，不可罚的事后行为(共罚的事后行为)实际上并非不可罚，而是由状态犯本身包括地予以处罚。这种场合，虽然可以认为数个行为各自相当于不同的构成要件，但是，应当由其中的一个(即前行为笔者注)对全体进行包括的评价。这属于广义上的吸收关系上的一种，为本来的一罪。(22)有观点认为，确实，共罚的事后行为与前行为在实质上为两个行为，如果认为法条竞合仅限于一个行为始能够成立，则共罚的事后行为无法包容于法条竞合之内，但是，如果认为法条竞合并无行为数的限制，则可能划归于法条竞合之内。(23)甘添贵教授也认为，虽然，在外观上看，法条竞合具有犯罪竞合的现象，实际上依据刑法法规所作的评价仅为一次，因此，行为究竟是一个抑或数个，并非十分重要。(24)日本学者山火正则也认为，不论是一个行为或是数个行为，如果仅受一次刑法评价之时，就有可能成立法条竞合。(25)所谓不罚之后行为，在构造上并非其前行为之一部分，无法作为一个行为而存在，亦即仍属二个不同之行为，但在犯罪评价上，则仅受其前行为之刑罚法规一次之评价。因此，得认为仍属法条竞合之一种形态。(26)

笔者以为，如果将共罚的事后行为与前行为单独来看，该两个行为均该当了相应的犯罪构成要件，分别成罪，因此，前行为与共罚的事后行为完全属于两个该当了不同犯罪构成的实行行为，并且，该两罪法条之间并没有包含或重合关系，因此，即便承认法条竞合没有行为数的限制，也无法在逻辑上就能够必然性地得出共罚的事后行为属于法条竞合的范畴。如行为人将诈骗来的财物毁坏的场合，规定诈骗罪与故意毁坏财物罪的法条之间并不存在包含或重合关系，因此不存在法条竞合关系。此外，法条竞合本身就属于一个犯罪行为，因法律错杂规定，致使数个刑法法条同时可以适用，但只在数法条中只适用一法条，而排斥其他，成立单纯一罪的情况。(27)因此，法条竞合中的实行行为是指在形式上该当了数个犯罪构成的实行行为，但是在实质上只是该当了一个罪的实行行为。而共罚的事后行为与前行为实质上是该当了数个罪的犯罪构成的实行行为，只不过在最终的刑法评价上是一个罪而已。如此说来，将共罚的事后行为认为属于法条竞合的一种形态，在理论上无法自圆其说。

这样，对前行为与事后行为即便按照数罪来处理也是说得过去的，但是，刑罚毕竟是一种使人难受的恶，同时，刑法对行为的评价要做到充分但非过度，也就是说，在对行为进行刑法评价时，一方面，要对所有在刑法上有意义的行为均要进行否定性的评价，否则就是评价不足，违反了禁止不足评价的原则，另一方面，基于比例原则和罪刑均衡原则的考虑，对行为的评价不能过分，要做到恰如其分。如果将前行为与事后行为数罪并罚，虽然做到了对所有行为的充分评价，但是，却有刑罚过苛的嫌疑，不足为取。

笔者以为，刑法在对前行为与事后行为的评价过程中，必须毫无遗漏，做到充分评价，这是禁止评价不足原则的必然要求，同时，在评价结果上，也要体现出比例原则与罪刑均衡原则的要求，做到非过度。也就是说，在对行为进行观念上评价之时，必须将事后行为纳入其中，而在评价结果上，或者说在体现评价结果重要指数的量刑上，体现出非过度就可以了。这是因为，从规范本身出发，在评价前行为之时已经涵括了事后行为，事后行为被包括于前行为之中。或者说，实质上本可以将前行为与事后行为认定成立数个犯罪，但作为犯罪结果的评价，而将其包括性地评价为一罪的情形。(28)因此，前述认为共罚的事后行为属于包括的一罪，不属于法条竞合的观点是合理的。

三、共罚的事后行为理论的展开

(一)共罚的事后行为与诉讼时效

1.在前行为所犯之罪的诉讼时效届满后的场合。如在日本发生的7年后的汽车毁损案。行为人在7年前盗窃一辆汽车，在7年的追诉时效届满后，于车辆所有人将该车取回之前，将该车毁坏。按照不可罚的事后行为的观点，由于对毁坏行为已经在盗窃行为的不法内容之中进行了评价，由于公诉时效的届满，已经无法对盗窃行为进行刑事处罚，相应的，事后行为即毁坏汽车的行为也就不予追究。(29)

但是，在共罚的事后行为看来，由于不能按照合并处罚的盗窃罪进行处罚，作为损坏器物罪理由的刑罚权得以独立出来，这样对损坏行为就有处罚的可能了。(30)也就是说，如果在诉讼时效之内，对盗窃行为进行了评价，也就同时作为包括的一罪将毁坏行为进行了评价。在前行为的诉讼时效届满后，虽然对前行为即盗窃行为由于特定的原因而不予追究，但是，这种场合，失去的仅仅是对盗窃行为的评价机会，对事后行为并非也就连带地不予评价。也就是说，此时刑法评价的对象发生了变化，对盗窃行为因特定的原因不予否定性的评价，但是，对事后行为的刑法评价并没有因此而自然丧失，而是从已经丧失了的对前行为评价机会之中独立出来，刑法从而能够对后行为进行独立的评价。这样，上述7年后的汽车毁损案，就可以对行为人的毁损行为进行评价了。

2.在前行为所犯之罪的诉讼时效届满前的场合。如果对行为人的前行为提起诉讼，那么，一般情况下，对事后行为也就一并包括地进行了评价。但是，如果只是对行为人的事后行为提起诉讼，又该如何处理?对此，日本判例和学说一般以被吸收之罪为理由容许对这一部分事后行为提起诉讼(一部起诉)。(31)笔者以为，该理论有积极的借鉴意义，如行为人窝藏自己所盗物品的，在无法查明盗窃行为的场合，如果有足够的证据证明该物品是赃物，就可以按照掩饰隐瞒犯罪所得罪进行处罚。(32)

当然，如果对事后行为提起诉讼，法院作出有罪判决之后，对于未起诉的前行为，以后即便发现有新的证据，对此，也应当按照一事不再理的原则，不予追究。

3.在前行为所犯之罪的诉讼时效进行中，实施事后行为的场合，能否延长或中断对前行为的诉讼时效?如行为人盗窃一辆摩托车，诉讼时效为5年，4年后，行为人又毁坏了该车。这样，就存在一个能否延长诉讼时效的问题。对此，有一体说和个别说之分。一体说认为，在诸如牵连犯、想象竞合犯之类的在科刑上一罪的复数犯罪的场合，其中，如果诉讼时效最迟的犯罪的诉讼时效没有届满，则全部犯罪的诉讼时效都没有届满。(33)这样一来，在共罚的事后行为的场合，如果事后行为的诉讼时效晚于前行为的诉讼时效届满时，前行为的诉讼时效就可能因事后行为的出现而延长了，此时，前行为的诉讼时效的届满时间就可能与事后行为的诉讼时效的届满时间一致了。也就是说，前述案例中，盗窃的诉讼时效将同毁坏汽车行为的诉讼时效一起届满。个别说认为，对于结果犯，现在的通说、判例认为，诉讼时效的起算点是结果发生之时，所以，以将诉讼时效起算点置于行为之时的一个意思的表动为根据的一体的处理已经失去合理性。因此，在科刑上一罪的场合，应当对各个行为的诉讼时效个别计算。(34)这样，前述案例中距盗窃罪的诉讼时效届满之时就只有1年了。

笔者以为，在共罚的事后行为与典型的数罪依然存在不同，因此，诉讼时效的中断理论就不能够被适用。但是，诉讼时效能否被延长，值得讨论。不同于一行为侵犯数个法益的想象竞合犯，共罚的事后行为是数个行为侵犯同一法益。想象竞合犯的场合，对于数个观念上的犯罪，进行了逐一评价后，选出其中的重罪予以处罚，轻罪自然被吸收，这样一来，所有犯罪的诉讼时效均以重罪为准，也不存在多大的疑问。而共罚的事后行为属于包括的一罪，尽管也是以一个罪名来追究行为人的刑事责任，但是，与科刑上的一罪有着根本的不同。共罚的事后行为，并非当然地被吸收，问题的关键要看是在何时进行评价，如前所述，如果在前行为的诉讼时效期间内对前行为进行评价，事后行为也就被包括于其中了，此时，计算事后行为的诉讼时效就没有多大的意义，但是，如果是在前行为诉讼时效届满后事后行为诉讼时效届满前进行评价，由于对事后行为能够进行刑法上的否定性评价，那么，计算事后行为的诉讼时效就有非常重要的刑法价值，这样一来，实际上，前行为与事后行为的诉讼时效是各自独立计算的。此外，在共罚的事后行为的场合，一体说还存在着一个明显的不足，如前所述，将事后行为之时作为对前行为诉讼时效延长的起点，这与以结果出现(即构成要件的实现)来起算诉讼时效起点的理念不相吻合。因此，共罚的事后行为的场合，对各个行为的诉讼时效的计算，应当各自进行，互不干涉，不应当发生对前行为的诉讼时效延长的问题。

(二)共罚的事后行为与状态犯、即成犯、持续犯

1.共罚的事后行为与状态犯

状态犯是指在法益侵害发生的同时，犯罪行为终了，但是，此后法益侵害的状态仍然继续的情形。盗窃犯是典型的状态犯。有学者认为，盗窃罪既遂的场合，行为人对赃物的控制往往在一个相当长的时期，法益侵害的状态继续，但是对这种违法状态，在状态犯的构成要件里进行包括的评价，行为人自身占有、销售赃物的，并不构成赃物犯罪，故意毁坏赃物的，也不成立故意毁坏财物罪(不可罚的事后行为)。(35)笔者以为，按照共罚的事后行为的观点，还有必要对该结论进行更为细致的讨论。

众所周知，盗窃罪是典型的状态犯，行为人在实施盗窃行为之后，往往伴随有利用、处分等事后行为，如果一概认为这些事后行为不可罚，则可能存在问题。

(1)行为人在盗得财物后，将该财物占有的场合，是否有共罚性?从形式上看，被盗物品脱离了本权人的占有，成了脱离占有物，盗窃犯人对该物品的占有，构成了对脱离物的占有，符合了侵占罪的构成要件，(36)将之评价为侵占行为还是可以的。但是，一般而言，盗窃既遂是以对财物获得现实的取得、占有、控制为前提条件的，(37)行为人如果没有达到对财物的控制，就没有一个法益侵害的状态。而之所以有这个法益侵害的状态，是行为人现实地占有被盗物品的结果。换言之，行为人继续占有盗品的占有行为本身，是维持法益侵害这个状态的基础，如果对该占有行为以共罚的评价，那么，就可以得出对所有状态犯而言，即便没有其他的事后行为，只要有状态的存在，就都有共罚的事后行为，这个结论，恐怕是不能为人们所接受的。由此可以得出一个初步结论：在行为人实施了前行为之后，如果再没有实施其他积极的行为继续侵害法益，即只有消极的不实施其他的行为存在，那么，可以认为，该消极的行为本身，不属于共罚的事后行为。

(2)行为人在盗得财物后，按照财物的本来用途继续加以使用的场合，是否有共罚性?平野龙一教授认为，这里的使用行为自身，并不是日本刑法典第254条规定的侵占行为，从而否定该使用行为的共罚性。(38)从实质上看，行为人实施盗窃行为后对财物的利用，通常都伴随有对财物的损耗，对此评价为对财物的毁损，在道理上还是讲得通的。因为，首先，这种对财物的损耗是非基于本权人的允诺而实施的;其次，该损耗是行为人的积极的利用行为所导致的;最后，这种损耗在本质上同行为人积极行为，对物品加以物理上的毁坏所产生的效果是一样的。所以，笔者以为，在行为人使用被盗财物的行为的场合，还是能够将使用行为评价为对同一法益的再次攻击的，故而，行为人在盗得财物后，按照财物的本来用途继续加以使用的场合，还是有共罚性的。如此说来，如果盗窃罪的诉讼时效届满后，行为人继续使用该物品的，还是可以按照故意毁坏财物罪来追究行为人的刑事责任。

(3)行为人在盗得财物后，对财物毁坏的，是否有共罚性?单就该毁坏财物行为的本身而言，成立故意毁坏财物罪也是可以的，只是，该毁坏财物的行为，与前行为即盗窃行为所侵害的法益是同一的，显然属于前述共罚的事后行为，对该行为，还需结合前述对诉讼时效讨论的结论进行处理。如果在盗窃罪的诉讼时效内对盗窃行为进行了追究，那么，毁坏财物的行为就不再追究;如果盗窃罪的诉讼时效已过，那么，就以故意毁坏财物罪的规定追究行为人的刑事责任。

(4)行为人在盗得财物后，对财物进行处分的，是否具有共罚性?对此，需要区分不同情况，分类考察：

①行为人无偿将财物转让给第三人的场合。由于此时并没有新的法益侵害，故而，该事后行为虽然符合了掩饰隐瞒犯罪所得罪，但是应当评价为共罚的事后行为。

②行为人对财物有偿销售的。对此，还需分类考察：其一，买受人不知该物性质的场合。此时，实际上，行为人是在销售一个其自身并没有权利处分的物，而买受人由于陷入错误，为此支付了一定的对价，行为人获得了利益，行为人的行为符合了诈骗罪的构成要件，可以成立诈骗罪。但是，那些认为行为人销售赃物的行为不可罚的理由何在呢?毫无疑问，行为人盗得赃物，其意图就在于通过侵犯法益，建立一个新的财产所有关系(包括占有、使用、收益、处分等权能)，因此，如果将处分赃物的行为再加以评价，那么就有违反一事不再罚原理的嫌疑。但是，行为人处分赃物的行为，一方面，是对原权利人法益侵害的状态的延续，另一方面，又是对善意第三人财产权利的侵害，具有新的法益侵害性。因为，按照我国物权法的规定，对于赃物的取得，不适用善意取得制度，这样的话，善意第三人自始就不可能取得赃物的所有权，而其又为此支付了相应的对价，其权利的被侵害，是显而易见的。这样，从对原权利人财产权的侵害而言，行为人处分赃物的行为，属于共罚的事后行为，但是，从善意第三人的角度而言，由于此时又出现了新的受害人，又有新的法益侵害，所以，认为行为人销售赃物的行为属于不可罚的观点，只能求助于期待可能性理论。但是，期待可能性的概念比较模糊，其要件与界限并不明确，如若将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。因此，只是在极为稀有的特殊案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。(39)而将盗晶加以出售的案件，并非属于那些极为稀有的特殊案件。因此，笔者以为，在行为人向善意第三人出售赃物的场合，是共罚的事后行为概念所不能涵括的，还是应该将行为人的行为评价为诈骗罪为妥。

其二，买受人知道该物性质的场合。这里又可以区分为两种情况：第一，行为人知道买受人对该物性质知情的场合。此时，行为人出售盗晶的行为，并没有采取欺骗的手段，客观上也没有新的法益侵害的结果，行为人销售赃物的行为，属于共罚的事后行为。如果以后该赃物为有权机关所收缴，买受人对此财物的损失只能自我答责，不仅如此，对买受人还可以按照掩饰隐瞒犯罪所得罪来追究刑事责任;第二，行为人不知道买受人对该物性质知情的场合。此时，行为人出售盗品的行为，采取了欺骗的手段，只是由于其意志以外的原因没有发生侵害的后果，属于诈骗罪的未遂，因此，行为人销售赃物的行为，不属于共罚的事后行为。但是，对买受人而言，如果以后该赃物为有权机关所收缴，对此财物的损失只能自我答责，不仅如此，对买受人还可以按照掩饰隐瞒犯罪所得罪来追究刑事责任。

2.共罚的事后行为与即成犯

即成犯，是指在法益侵害的结果发生的同时，犯罪行为就完成或者终了的情形。由于法益侵害的结果不会再继续，此时，可以说该特定人的法益因犯罪行为的结束，侵害结果的发生而宣告终结，以后就再也不会出现此一特定法益，这样不会出现针对同一法益反复或继续侵害的可能，因此，即成犯的场合，不会存在共罚的事后行为。一般认为，杀人罪是典型的即成犯。既然杀人罪是即成犯，受害者的生命法益因犯罪分子的实行行为的终结而终结，那么，就不可能有共罚的事后行为存在的余地。但是，刑法理论上还是有观点认为，在实施故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、过失致人死亡等犯罪行为的场合，犯罪人侮辱尸体、毁灭证据的，对于该事后行为，作为不可罚的行为处理。(40)司法实践中，往往对存在杀人碎尸的情节的犯罪嫌疑人判处相对较重的刑罚，从一些法院对碎尸行为用情节恶劣，手段凶残，主观恶性较大，罪不可恕的评价来看，其思维方式显然是将碎尸行为评价在杀人行为之中了，也就是说，碎尸行为被看作为共罚的事后行为了。这明显存在问题。比如，案例一：行为人只在受害人的致命部位捅了一刀，受害人因失血性休克而死亡，为了逃避侦查，行为人将尸体切割成为几块，抛尸灭迹;案例二，行为人为杀死被害人，采取了肢解的方式，然后抛尸灭迹。这两个案件中，行为人都采取了肢解的方式，但是，肢解的对象不同，一个是无生命的尸体，一个是有生命的人，如果将两个案件中的行为人均判处死刑，显然，是将肢解尸体的行为与肢解人体的行为做出了同等的评价，很明显是不妥当的。从二者的对比来看，案例二中的行为人的肢解行为才属于杀人罪的实行行为，才能被评价为情节恶劣，手段凶残，主观恶性较大，罪不可恕。案例一中的碎尸行为显然不属于杀人罪的实行行为，也不属于通常情况下所必然伴随的事后行为，此时，不能运用共罚的事后行为理论将碎尸行为包括地评价在杀人行为之中。但是，碎尸行为毕竟是一种恶的行为，对其不能不加以评价，否则，结论将难以为大众接受。笔者以为，就碎尸本身而言，显然符合了我国刑法第302条侮辱尸体罪的构成要件，可以评价为侮辱尸体罪，与杀人罪数罪并罚。这样，一方面，对碎尸行为进行了否定性的刑法评价，另一方面，也有助于避免司法实践中将碎尸行为评价为杀人行为而不当扩大死刑，从而有利于减少死刑的适用。

3.共罚的事后行为与持续犯

持续犯，是指在法益侵害持续的期间，犯罪行为也在持续进行。从法益侵害的状态有持续性这一点上而言，持续犯与状态犯有着相似之处，但是，从其实行行为一经结束，法益侵害的状态就立即结束，这又与即成犯类似。一般认为，非法拘禁罪是典型的持续犯。由于存在法益侵害持续的问题，在这期间实施的一些行为似乎有能够被评价为共罚的事后行为的余地，但是，其一，此时，随着法益侵害的持续，作为持续犯的实行行为依然在继续，无从出现与共罚的事后行为相对应的前行为，后面进行的行为，要么是对持续犯的实行行为的进一步加强或补充，即可以评价为持续犯的实行行为，要么是另外一个独立犯罪的实行行为;其二，持续犯的实行行为一经结束，法益侵害的状态就立即结束，此时，也无从出现共罚的事后行为的可能。

(三)共罚的事后行为与刑事责任能力

1.共罚的事后行为与刑事责任年龄

案例1：甲在过16岁生日当天，盗得一辆机动车，次日将该车焚毁。

案例2：A在过16岁生日的当天，捡到他人遗失的价值5000元的戒指一枚，次日，失主找到A要求归还戒指，A拒不归还。

案例1中，按照我国刑法第17条的规定，甲为不具有刑事责任能力的人，故而，其盗窃机动车的行为，不能以盗窃罪追究其刑事责任。但是，不以盗窃罪追究行为人的刑事责任，并不意味着行为人的行为就不是犯罪行为。一切严重危害刑法所保护的社会秩序或者合法利益的行为，不管行为人是不是达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，都应当说是一种实质意义上的犯罪，只是由于罪犯不具备承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚而已。(41)因此，从规范意义上而言，甲的行为属于盗窃行为当属无疑。在甲将该车焚毁的场合，因为甲又实施了故意毁坏他人的财物的行为，侵害的法益与其前行为(盗窃行为)所侵害的法益是同一的，所以，该行为属于共罚的事后行为，按照前述的观点，应当按照包括的一罪处理。由于对盗窃行为不能够处罚，刑法无从对此进行评价，那么，就只能按照故意毁坏财物罪来追究甲的刑事责任。

同样，按照我国刑法第17条的规定，A为不具有刑事责任能力的人，故而，其侵占行为(即将捡到他人戒指据为己有的行为)，不能以侵占罪被追究刑事责任。但是，对于A次日的行为能否在刑法上给予一定的否定性的评价呢?笔者以为，一般而言，侵占既遂是以对财物获得现实的取得、占有、控制为前提条件的，行为人如果没有达到对财物的控制，就没有一个法益侵害的状态。而之所以有这个法益侵害的状态，是行为人现实地占有该物品的结果。A次日的行为，实质上仍然是原来行为人侵占该物品的占有行为本身的延伸，换言之，是维持侵占行为结果所导致的占有状态的基础，对此，如果要以共罚的事后行为进行评价的话，如此，就会如同上文所述，可以得出对所有状态犯而言，即便没有其他的事后行为，只要有状态的存在，就都有共罚的事后行为这个不妥当的结论。按照前述的结论，即在行为人实施了前行为之后，如果再没有实施其他积极的行为继续侵害法益(案例2中A在失主索要时拒不归还的行为本身，不能被评价为实施积极的侵害法益的行为)，那么，可以认为，A拒不归还的行为本身，不属于共罚的事后行为。

2.共罚的事后行为与行为人的精神状况

案例3：间歇性精神病人A在发病期间(完全没有刑事责任能力)，捡得他人财物，在精神正常之后毁坏该物。

案例4：间歇性精神病人甲在发病期间(完全没有刑事责任能力)，拿走他人财物，在精神正常之后依然占有该物。

对案例3，按照我国刑法第18条的规定，就A捡得他人财物并据为己有的行为，不能以侵占罪追究其刑事责任。但是，如上所述，从本质上意义上来讲，A的行为属于犯罪行为，只是由于特定的原因，即由于罪犯不具备承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚而已。在A精神正常之后，对该财物属于他人所有是能够认识的，并且，A在客观上实施了毁坏财物的行为，其主观上又有故意，属于故意毁坏财物罪应无疑问。A实施的故意毁坏他人的财物的行为，侵害的法益与其前行为(侵占行为)所侵害的法益是同一的，所以，该行为属于共罚的事后行为，按照前述的观点，应当按照包括的一罪处理。由于对侵占行为不能够处罚，那么，就只能按照故意毁坏财物罪来追究A的刑事责任。

同样，按照我国刑法第18条的规定，甲盗窃他人财物的行为，不能以盗窃罪追究其刑事责任。但是，对于甲以后继续占有该财物的行为能否在刑法上给予一定的否定性的评价呢?笔者以为，甲前行为(即盗窃行为)属于实质意义上的犯罪行为，此后，甲继续占有该物，属于对盗窃行为所导致的状态的延续，如前所述，该继续占有的行为本身，不属于共罚的事后行为。

(四)共罚的事后行为与共犯

1.共罚的事后行为与正犯

正犯，是指直接实施实行行为的人或者可以被评价为实施实行行为的人。在积极参与正犯实施共罚的事后行为的场合，如何处理参与人的行为，一般不会存在多大的问题。如甲发现抢劫来的某物对己无用，欲毁坏之，A见状后，主动参与其中，与甲一同将该物毁损。甲的行为属于共罚的事后行为当属无疑，应以盗窃罪追究其刑事责任，就A的行为而言，无疑符合了故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚，对此应无疑问。也就是说，对于以正犯的形式与他人一道实施了共罚的事后行为的场合，对参与人按照事后行为所触犯的罪名定罪量刑。

2.共罚的事后行为与教唆犯

教唆犯是引起他人犯罪意思从而使其产生犯罪决意的人。在此部分，需要讨论两个问题，一是教唆本犯实施共罚的事后行为的场合，一是本犯教唆他人实施共罚的事后行为的场合。

(1)教唆本犯实施共罚的事后行为。如案例5，甲得知乙盗窃一箱芙蓉王香烟(价值1万余元)后告诉乙，近期查得很严，还是将香烟烧毁了为好。乙听从其言，将香烟烧毁。按照共罚的事后行为的理论，对乙应当依照盗窃罪进行处罚，而对烧毁香烟的行为，不再单独予以处罚。对甲如何处理，有人认为，除非能够将这些行为解释为符合相应犯罪的构成要件，也就是说，只有能够为相应犯罪的构成要件所涵摄的，才能作为犯罪处理。(42)因此，对甲的行为，根据可能的情况，分别按照刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪，第310条窝藏罪，第312条掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。因为，本犯不是事后行为的犯罪主体，所以，即使即使按照最小限度从属性说，在正犯行为不具有构成要件符合性的情况下，难以肯定教唆犯的成立，除非刑法的明文规定。根据普遍否定没有正犯的共犯的观点，在缺少正犯的情况下，就难以单独肯定共犯(教唆犯、帮助犯)的成立。(43)

的确，从最终的处理结果上来看，对乙是按照盗窃罪进行了处罚，似乎对其烧毁香烟的行为没有进行评价，从表面上看，乙似乎不符合故意毁坏财物罪的主体，以上观点确有一定的道理。但是，事实果真如此吗?按照共罚的事后行为的理论，事后行为之所以不罚，是因为其所针对的法益与前行为所针对的法益是同一的，具有对法益的侵害是毫无疑问的。台湾地区学者也认为，通说认为不罚之后行为，仍可独立成罪，仅其犯罪性为前行为所吸收而已。(44)第三人仍可成立该后行为之(共同)正犯或共犯，并不会因为对主行为人而言是与罚后行为，就否定第三人参与后行为犯罪之可能性。(45)笔者以为，事后行为并不是不罚，而是同前行为一起包括地进行了评价。因此，乙完全符合故意毁坏财物罪的主体要求，所以，单独的毁坏财物的行为符合了构成要件，只是由于缺乏期待可能性而交由共罚的事后行为理论来处理，故而，乙的事后行为，具有构成要件符合性与违法性，只是缺乏有责性，因此，除非采取极端的从属性或者最极端的共犯从属性理论，否则，对甲的行为，完全可以按照故意毁坏财物罪来追究其刑事责任。自然的结论是，第三人对本犯的片面教唆行为也应当按照教唆犯进行处理。

(2)本犯教唆他人实施共罚的事后行为。如案例5中，假设在甲告诉乙近期查得很严之后，乙认为还是将香烟烧毁了为好，便让甲把香烟拿去毁掉，甲听从其言，将香烟烧毁。本案中，甲的行为构成故意毁坏财物罪和帮助毁灭证据罪的想象竞合犯是毫无疑问的，最终，按照故意毁坏财物罪来定罪处罚。那么乙的行为是否属于共罚的事后行为?学者认为，对于本犯教唆他人毁灭、伪造自己刑事案件的证据，或者教唆他人窝藏自己，或者教唆他人窝藏、转移、收购、销售赃物的，也应同样认为，本犯作为正犯尚不具有期待可能性，作为共犯(教唆犯、帮助犯)就更不具有期待可能性。(46)有学者据此得出本犯教唆他人实施这些事后行为的，本犯不应作为这些犯罪的教唆犯进行处罚。(47)笔者赞同以上不予处罚的结论，但认为，即便是没有期待可能性，可能属于状态犯中的共罚的事后行为，也可能属于犯罪成立之后，行为人实施的其他行为因为欠缺期待可能性而不予处罚的情形，两者在诉讼时效上意义不同，因此，对前列本犯教唆他人毁灭、伪造自己刑事案件的证据，或者教唆他人窝藏自己，或者教唆他人窝藏、转移、收购、销售赃物的行为有必要进一步讨论。笔者以为，这些行为，不属于共罚的事后行为所探讨的范畴，因为正犯的行为侵害的法益显然不是本犯前行为所侵害的法益，而是另一个法益。由于此时有新的法益侵害的出现，与共罚的事后行为针对同一法益的要求不符，因此，这些行为，不应当纳入共罚的事后行为进行讨论。而前例中的乙的教唆行为，则可以纳入共罚的事后行为范畴进行讨论。由于甲的毁坏财物的行为所针对的客体是乙所盗来的物品，并且乙的教唆行为的意欲指向也是该物品，就乙而言，其意欲毁坏的财物与盗窃行为指向的内容完全一致，在法益上是同一的，而教唆行为单独看也是符合了故意毁坏财物罪的构成要件，具有违法性，只是缺乏有责性而不被追究刑事责任而已，或者说，该教唆行为和前行为即盗窃行为已经做了包括的评价，显然，乙的行为属于共罚的事后行为。

3.共罚的事后行为与帮助犯

案例6：乙将自己所盗窃来的一辆摩托车置于自己家中，后发现公安人员查得很严，乙让知情的甲帮忙将车推到山崖边，乙把车推下悬崖摔坏。

有观点认为，帮助犯须帮助正犯犯罪，始能成立。后行为即已失其犯罪性，不再将其作为独立犯罪加以评价，自然没有正犯的成立可言，因而帮助犯失去了从属的对象，所以不成立帮助犯为妥。(48)据此，前例中乙毁坏财物的行为，失去了犯罪性，不再作为独立的犯罪进行评价，因此就没有正犯的存在，除非采取共犯独立性的观点，否则，按照共犯从属性说，实施帮助行为的甲由于没有正犯也自然没有从属的对象，对甲就不能按照帮助犯来追究刑事责任。

笔者以为，对前例中乙毁坏财物的行为不予单独评价的原因在于其属于共罚的事后行为，并非该行为不构成犯罪，因此，除非采取极端的从属性说或者最极端的从属性说，甲的行为还是可以被评价为帮助行为，成立帮助犯，可以按照故意毁坏财物罪来追究其刑事责任。林山田教授也认为，行为人若未参与前行为的实施，仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆后行为就主行为人而言，虽属不罚的后行为，但因行为人仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆行为，故仍可就后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。(49)

四、结论

行为人实施前行为后，基于主体的同一性、客体的同一性、法益的同一性以及受害人的同一性而实施的事后行为，属于共罚的事后行为。共罚的事后行为并非当然的不罚，而是与前行为一道进行了共罚，这是因为，从规范的观点出发，法律规范已经事先类型性地对事后行为进行了评价(即先判)，也就是对事后行为的刑法评价已经为刑法规范包括性地评价于前行为之中。因此，共罚的事后行为既不属于法条竞合的范畴，又不属于真实竞合，而是包括的一罪。在刑法对前行为失去评价的机会之后，如果事后行为的诉讼时效尚未届满，则事后行为并不自然地失去被评价的机会。共罚的事后行为只能存在于状态犯中，即成犯和继续犯无共罚的事后行为存在的空间。在无刑事责任能力的场合实施了前行为之后，行为人具备了刑事责任能力，如果行为人积极地实施了事后行为，则属于共罚的事后行为。行为人若未参与前行为的实施，仅参与事后行为的共同实施，或帮助或教唆本犯实施事后行为，虽然就主行为人而言，属于共罚的事后行为，但因行为人仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆行为，故仍可就事后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。本犯教唆他人实施事后行为的，也可能成立共罚的事后行为。

【注释与参考文献】

⑴周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第353页。

⑵陈兴良著：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第703页。

⑶张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第368页。

⑷[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页。

⑸[日]井田良著：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第105、525526页。

⑹最判昭25.2.24刑集第4卷第2号，第255页。转引自甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第90页。

⑺林龙著：《刑法总则讲义》，台湾神州图书出版有限公司2001年版，第951页。

⑻张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第368369页。

⑼甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第8889页。

⑽同注⑼，第6页。

⑾陈兴良著：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第708页。

⑿对此，下文将在共罚的事后行为与状态犯、即成犯、持续犯的关系部分进一步探讨。

⒀柯耀程著：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第146147页。

⒁同注⒀，第150页。

⒂同注⒀，第150页。

⒃[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第438页。

⒄同注⒃。

⒅[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第502页。

⒆[日]虫明满著：《包括一罪的研究》，成文堂1992年版，第9697页。

⒇同注⒆，第97页。

(21)同注⒆，第9798页。

(22)大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419420页。

(23)甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第91页。

(24)同注(23)，第91页。

(25)[日]山火正则：法条竞合的诸问题(二)，载《神奈川法学》第7卷第1号，第213页。转引自同注(23)。

(26)同注(23)。

(27)马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第628页。

(28)[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第345页。

(29)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。

(30)同注(29)。

(31)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。

(32)司法实践中，尤其在机动车被盗案件中，对一些盗窃行为人没有足够的证据指控，但是往往有足够的证据证明该车为赃物，这种场合，如果按照共罚的事后行为理论，对其掩饰隐瞒犯罪所得的行为进行追究，还是有积极的意义。

(33)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。

(34)同注(33)，127页。

(35)周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第10页。

(36)虽然，我国刑法第270条的侵占罪中没有规定脱离物侵占，只是规定了对代为保管物、遗忘物、埋藏物的侵占，但是，如果对遗忘物做扩大解释，还是可以得出对脱离物的侵占构成侵占罪。对此，可参见周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第149页。

(37)对盗窃罪的既遂，有各种学说，其中有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说)、失控加控制说等学说，笔者以为，犯罪是犯罪人的行为，对犯罪的既遂自然应当以犯罪人为准，既然作为财产犯罪，一般情况下，当然要以行为人实际取得或控制财产为既遂。

(38)[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第416页。

(39)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第275页。

(40)周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。

(41)黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第107页。

(42)陈洪兵：共罚的事后行为论及其展开，载《天府新论》2008年第1期。

(43)同注(42)。

(44)林龙著：《刑法总则讲义》，神州图书出版有限公司2001年版，第952页。另，可参见林山田