论文摘要：CEPA在一定意义上体现了我国顺应区域经济一体化趋势，共享区域资源的发展思维。CEPA框架首先是经济意义上的，其次是法律意义的，这体现为在CEPA框架里必须解决两个法律问题，否则其所产生的经济效益难以显现。其中一个突出的法律问题是随着经济合作深度和广度的延伸必然使得原本存在的法律冲突问题更加突出和迫切，而如何去寻找新的区际法律冲突的解决路径。为此，本文拟以CEPA框架为思考背景，探索在CEPA框架或者说在其制度环境下我国区际法律冲突问题的解决路径-分析区际统一实体法的可行性。文章从CEPA框架下区际法律冲突的现状分析出发，论述了在经济一体化程度较高的区域，先制定局部的区际统一实体法来解决法律冲突问题的可行性和必要性。因此建议制定《大珠江三角洲统一商事法》， 论文关键词：CEPA，区际法律冲突，区际统一实体法，《大珠江三角洲统一商事法》 一、CEPA制度环境的缘起与意义 从复关到入世，牵动朝野的漫长期待和斗争终于在2001年末似乎以胜利的姿势结束。在我们看来，这一抗争的时间越是长久，抗争的过程越是艰难，就越是能彰显一种世界发展的必然趋势和我们的进步。WTO地位的尊贵以及其在国际经济生活中体现出来的巨大魅力，恰恰说明了这样一种哲理：经济决定着包括政治在内的一切生活现象并一定程度上操纵着它的兴衰成败得失荣辱，国家这一政治实体也不能例外。这几乎成为在战火兵燹劫难中重生的整个世界的一个默认和共识。这则意味着，如何千方百计地利用现有资源或者创造条件对国际、区际资源进行整合以求得有效的发展已成为各国当局不约而同的发展战略目标。尽管若能纵横于气势磅礴、资源充沛的国际市场，取人之长补己之短从而快速致富是一件很惬意的事情，但难以把握的竞争态势、复杂多变的国际环境、摩拳擦掌各出奇谋的竞争者，有意无意所奉行的弱肉强食的丛林规则，以及各种善于钻营的市场投机者等等这一切，往往酝酿和助长着国际市场的风险，从而可能导致轻率的国际市场进入者铩翼而归。“出师未捷身先死”，反而成为全球经济一体化漩涡中的牺牲品和殉道者。正基于国际经济形式的多样性、复杂性和不可预测性，谨慎的决策者将视线理性地收拢，于是作为国际经济一体化进程中一个不可缺少之一环的区域经济一体化的价值日益彰显。欧盟、北美自由贸易区、东盟自由贸易区等等或紧或松的区域经济组织的横空出世不断挑战美国这一超级大国的霸主地位，或多或少地改变着世界经济格局，表现出强劲的生命力和竞争力，这一态势正是区域经济走势的一大力证。于此宏观背景下，我国与时俱进。2000年提出建立“中国-东盟自由贸易区”，2002年与东盟签署《全面经济合作框架协议》，2003年决定加入《东南亚友好合作条约》，“标志着中国第一次参与区域经济一体化进程已进入实质性运行阶段。”[①] 2003年6月29日，国务院与香港特别行政区政府正式签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（Mainland and Hong Kong Closer Economic Partership Arrangement，简称CEPA），更在一定意义上体现了我国顺应区域经济一体化趋势，共享区域资源的发展思维。CEPA的总体目标是：逐步减少或取消双方之间实质上所有货物贸易的关税和非关税壁垒；逐步实现服务贸易的自由化，减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施；促进贸易投资便利化。CEPA的实施与今后修订的原则是：遵循“一国两制”的方针；符合世界贸易组织的规则；顺应双方产业结构调整和升级的需要，促进稳定和可持续发展；实现互惠互利、优势互补、共同繁荣；先易后难，逐步推进。双方从2011年1月1日起开始实施CEPA下货物贸易和服务贸易自由化的具体承诺；双方将通过不断扩大相互间的开放，增加和充实CEPA的内容。香港将继续对所有原产内地的进口货物实行零关税。内地将自200004年1月1日起，对原产香港进口金额较大的273个税目的产品实行零关税。内地将不迟于2006年1月1日对以上273种以外原产香港的进口货物实行零关税。自2011年1月1日起，内地将进一步向香港开放服务业的主要内容：管理咨询、会展服务、广告、会计服务、建筑及房地产、医疗及牙医、分销服务、物流、货代服务、仓储服务、运输服务、旅游服务、视听服务、法律服务、银行业、证券业、保险业。贸易投资便利化领域主要包括以下七个领域：（一）贸易投资促进（二）通关便利化（三）商品检验检疫、食品安全、质量标准（四）电子商务（五）法律法规透明度（六）中小企业合作（七）中医药产业合作。对此，有学者从政治和经济的角度予以肯定的评价[②].实际上，区域经济一体化可以采取区域性的制度安排，亦可采取关系式的制度安排。尽管宥于政治敏感性，当局抛弃了“类自由贸易区”的提法，改为以“关系”为切入口，但无论采取何种形式，实际上都是一种经贸关系安排。 在经济层面上，CEPA的意义在于开创一个更高层次、更富有成效大合作和发展的新格局，在7大领域通过提供一种制度安排，实现资源的最佳共享和组合，促进结构转型，形成整体优势，增强经济辐射能力和综合实力。在法律层面上，CEPA的意义更在于：1、CEPA不仅仅是经济合作关系的探索，更是一种法律框架的构造，为内地与香港，以及将来与澳门、甚至台湾区域经济一体化的发展奠定一种法律基础和模式。2、以CEPA为契机，可为大陆、香港和澳门，甚至将来台湾现实存在的“一国二制三法域”的法律冲突提供一种新的解决思路，或者说为统一实体法这一解决思路制造现实条件。因而可以说，CEPA框架首先是经济意义上的，因为其合作的内容和目的显然都带有经济属性，合作的内容覆盖多重领域；合作的目的是为了从更深层次上促进发展，扩大合作的深度与广度；其次是法律意义的，这体现为在CEPA框架里必须解决两个法律问题，否则其所产生的经济效益难以显现。第一问题是如何对合作的运作模式和运作过程给予实质性的法律保护和规制；对运作过程中产生的新的经济现象或者法律现象如何进行法律规范和调整；第二问题是随着经济合作深度和广度的延伸必然使得原本存在的法律冲突问题更加突出和迫切，而如何去寻找新的区际法律冲突的解决路径。很显然，法律层面上的问题如果无法解决，不但影响经济层面上所期待和设定的目标，而且可能会引发更多的隐患。而现实的状态总是：法律常常是为经济鸣锣开道、保驾护航，从这个意义上来说，CEPA作为一种制度安排，本质上是一种法律，是实现经济目的的法律而已。所以，法律学者参与到CEPA制度的设计，或者说参与到区域经济一体化进程中来，或者说积极投身于经济建设中去尤其有必要。然而有点遗憾的是，现实中总是经济学家大声吆喝，而法律学者确保持着一种“理性的冷漠”或是“迟钝的沉默”[③].在国企改革中如是，在经济合作中亦如是。为此，本文拟以CEPA框架为思考背景，探索在CEPA框架或者说在其制度环境下我国区际法律冲突问题的解决路径-分析区域统一实体法的可行性；并期待着有更多的法律学者将热情和智慧投注到现实的经济现象中来。正如江平教授所言：“法学家的任务是，不仅仅就法律现象研究法律，更应 该了解深层次的经济问题，保持对法律的批评精神，使之更好地推动市场经济的健康发展。”[④] 二、我国区际法律冲突问题的现状 值得说明的是，CEPA对我国区际法律冲突问题并没有任何实质性的影响，也就是说并没有使得我国区际法律冲突的性质、特征、范围等发生变化。如果说有影响，也就在于：由于CEPA所带来的制度优势，导致双方的经济合作愈加繁荣，而越是繁荣，就越是增加法律冲突从潜在的制度差异转变为现实矛盾的可能性，也就是说，法律冲突案件将可能增加，由此导致的结果就是冲突理论和实践的困窘。 1.现状 区际法律冲突是指在一个法制不统一的国家内部不同法域之间的法律冲突。这种区际法律冲突，多见于联邦制国家或存在复合法域的单一制国家。世界上法制不统一的国家很多，但与其它一些国家的区际法律冲突相比，我国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点[⑤]：（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。其特殊体现在根据基本法的有关规定，香港和澳门特别行政区享有高度的自治权，包括享有独立的立法权、司法权和终审权，而与中国大陆的法律差异极大，这表明将来的区际法律冲突的范围与国际法律冲突的范围差不多，但鉴于这种区际法律冲突发生在一个单一制的主权国家内，特别行政区隶属于中央政府，从而避免了这种区际法律冲突演变为国际法律冲突的可能。中国的区际法律冲突既有属同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。同一社会制度下的香港和澳门由于殖民统治的历史原因而使这两个地区的法律制度完全表现为宗主国的法律制度，即香港承袭英国法，而属普通法系；澳门则承袭葡萄牙法而属大陆法系，显然二地之间也存在法律冲突，不仅如此还存在社会制度根本不同的中国大陆和香港、澳门之间的法律冲突。（3）中国的区际法律冲突既有同属一个法系的法域之间的法律冲突，又有不属同一法系的法域之间的法律冲突。也就是说既有大陆法系内中国大陆与澳门之间的法律冲突，又有普通法系与大陆法系之间的法律冲突。（4）中国的区际法律冲突不仅表现为各法域的本地法和其它法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突，而且有时表现为各法域的本地法和其它法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突。根据中英联合声明和中葡联合声明，以及《香港基本法》和《澳门基本法》的规定，香港和澳门特别行政区可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域独自同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行有关协议；中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据情况和香港及澳门的需要，在征询香港和澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港和澳门特别行政区；而中华人民共和国尚未参加，但已适用于香港和澳门的国际协议仍可继续适用。这意味着，届时一些国际协议适用于某地区而不适用于其它地区，从而导致各地区的本地法同其它地区适用的国际协议之间以及各地区适用的不同国际协议之间的冲突。（5）各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无统一的终审法院，因此，在解决区际法律冲突方面，无统一的终审法院加以协调。（6）在民商法或私法领域，中国大陆与港澳地区之间的区际法律冲突是特定时期（50年）内处于平等地位的中央法律和特别行政区的地方法律之间的冲突。（7）中国区际法律冲突的范围极其广泛，按照两个基本法的规定，中央仅负责管理特别行政区的外交事务、防务以及按基本法不属于其自治范围的事项，其它事项由特别行政区管理，故特别行政区有广泛的立法权，导致各地区法律差异极大，在广泛的领域会产生区际法律冲突。（8）根据两个基本法的规定，香港和澳门特别行政区实施的中央法律仅限于基本法以及有关国防、外交和其它按基本法不属于其自治范围的法律，故直接通过中央立法来解决中国区际法律冲突的可能性是不存在的。 2.理论上的解决途径 从国际私法的发展史来看，可以说国际冲突法是在区际冲突法的产生和发展的基础上产生和和发展起来的。到了20世纪，区际冲突法的发展在单一制或联邦制多法域国家里，表现出集中统一的趋势，即各法域自己的区际冲突法部分地或全部地向全国统一的区际冲突法发展[⑥].世界其它国家解决区际法律冲突的途径不外乎有两种：一是区际冲突法途径；一是统一实体法途径。就统一实体法途径而言，有学者认为[⑦]：“鉴于我国区际法律冲突是中国当今特殊的历史条件下的产物，过早地采用统一实体法来解决我国的区际法律冲突，显然有违”一国两制“的原则，至少在相当长的一段时期不宜采用。在中国采用统一实体法解决区际法律冲突具有理想主义色彩。”。就区际冲突法途径来说，世界上其它多法域国家通过采用该途径来解决区际法律冲突，主要有以下几种具体作法：（1）各法域类推适用国际私法来解决区际法律冲突。各法域分别制定自己的区际冲突法，用来解决本法域与其它法域之间的法律冲突。（3）制定全国统一适用的区际冲突法来解决区际法律冲突。比如，波兰于1926年颁布的区际私法典。（4）对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，实际上适用与解决国际法律冲突基本相同的规则来解决区际法律冲突。英国、美国、加拿大和澳大利亚等国的做法如此。 学者认为我国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的[⑧]：首先，内地、香港、澳门、台湾分别制定自己的区际冲突法或类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。然后，在各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。再后，仍在充分协商和协同的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。最后，全国实体法最终实现统一，但这在目前只能是一种理想，是一种遥远的理想。 3.现实中的困难 根据我国现行做法，内地、香港、澳门、台湾分别类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突，但这在实践中难度较大。如我国《民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。如果当事人在合同中约定适用香港法律，因此香港法应作为处理本案的准据法。但适用香港法解决实体问题，对法院来说是一个难以逾越的障碍，因为[⑨]：1、香港的法律制度属英美法系，其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等，对我们了解香港法律制度造成一定困难。而两地语言文字的差异则给互相了解造成巨大的障碍。“英国的判例一般都追溯到19世纪中叶，这些判例香港经常要运用，要把这一百多年的判例都译成中文是不可能的，要将26卷的成文法译成中文也是件艰巨的工作，需要一段时间，……单由香港或单由内地翻译这些判例或成文法都是有困难的，因为香港方面虽然对英文和英国法律比较熟悉，但中文及中国法律的术语却不大精通；而内地在英文水平、香港法律及英国法律方面的了解上也有一定的问题。”2、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过 下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国的使领馆提供；4、由该国驻我国使领馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。在审判实践中，如果适用的外国法律属成文法，上述途径应能够起到一定的作用，但对于主要使用判例法的国家或地区，就存在相当的困难。 三、CEPA的契机：区域统一实体法-《大珠江三角洲统一商事法》的制定。> 尽管学者认为在中国用统一实体法解决区际法律冲突问题是一种理想主义色彩，但“这并不否认各法域在充分尊重各自法律制度独立的前提下，在互相协商和协调的基础上，总结实践经验，分别就某些具体问题制定适用于全国统一的实体规则的可能性。”[⑩]这是一种理性的观点。由于从实际来看，制定全国统一的实体规则并不现实，但是在经济交往频繁，已相当程度上形成唇亡齿寒的经济依赖关系、经济一体化程度较高的区域，先制定局部的区域统一实体法已解决法律冲突问题，确具有可行性和必要性。首先，从地域范围角度看，制定局部统一实体法，而不是全国统一实体法，其影响范围限制在一定领域，一方面可避免全国大范围的法律动荡；另一方面通过友好协商而达成的局部范围内的统一，不会破坏或动摇一国两制的政治体制，以避开这一政治雷区。其次，从政治角度看，局部范围的统一，不是行政指令，而是平等基础上的协商，以共荣为宗旨，以解决实际存在的法律冲突问题为目的，在特定领域而不是全部领域统一规则，不仅不是违背一国两制的原则，而且是充分体现特区的自治权利，是对一国两制的遵循。再次，从统一对象看，不是在全部领域求得统一，而仅仅是在自主程度较高，规则较为一致，政治制度色彩较淡的商事领域实现统一，而且是在经济联系较为紧密的地区（大珠江三角洲），长期的经济交往已使得各种利益群体的制度安排、交易的游戏规则，文化习惯等逐渐融合、认同和了解，故法律的统一难度不大。因此，从总体上，区域统一实体法的制定具有可行性。而本文将统一实体法的地域锁定在大珠江三角洲，建议制定《大珠江三角洲统一商事法》，乃基于以下经济和法律两个因素的考虑： 1.经济：大珠江三角洲的因素 大珠江三角洲从区域地理的角度来看，是一个整体，包括小珠江三角洲（包括广州、深圳、珠海、佛山、江门、中山、东莞和惠州市的惠城区、惠阳、惠东、博罗、肇庆市的端州区、鼎湖区、高要、四会）和香港、澳门两个国际海港城市。大珠江三角洲是粤港澳经济区域的核心。小珠江三角洲作为广东对外开放度最高的重要区域，与粤港澳地区已经形成唇齿相依、休戚与共，趋向经济融洽的密切经济关系[11]. 由此可见，大珠江三角洲已经形成贸易、投资、服务与生产要素流动的网络，以及逐步融为一体的区域关系。这一关系的形成并非三地政府以协议或条约所作的安排，而是受到经济利益的驱动，以市场为导向，主要依靠微观企业层面的活动而达成的……尽管市场的力量、企业的行为、优势的互补、利益的结合，是区域经济赖以成长的根源。但一方面由于市场自身的缺陷导致“市场失灵”问题限制着区域经济的深入纵横有序发展；另一方面港澳地区和内地的关税壁垒和实质性的非关税壁垒，以及内地的系列法律制度经济政策，都在相当程度上构成贸易投资自由化和便利化的障碍。所以大珠江三角洲虽然无论是在地理上还是经济上都无法割裂的一种血脉联系无法得到一种良好的制度安排从而得以长足发展。这一定程度上就形成一种循环：只有经济的力量发挥作用到一定程度，才能促进政府又更优越的制度安排介入；而制度上的障碍若无法克服，则限制着经济的快速发展。现在大珠江三角洲通过市场内在的发展，推动了优越的制度介入-CEPA的产生，获取了一个更大的发展空间和机会。由此预见，在更加宽松的制度环境下，大珠江三角洲的发展潜力将会进一步得到激发。而市场经济是法治经济，“市场比一些专门研究市场失灵的学者所想象的要更加强健和充满活力。但是，市场的活力有赖于建立起一个能够实现和保护法律权利（尤其是财产和合同权利）的环境”。“即便不能从理论上证明一个国家繁荣昌盛的必要条件之一，就是合理且有效运作的法律制度，但还是存在经验性的证据显示，法治对于一个国家的财富以及经济增长具有相当的贡献作用”[12].大珠江三角洲既然在更自由的市场经济游戏规则下运作，其市场行为就必须在法治的规范和调控下。因此，CEPA框架下的大珠江三角洲尤其需要一个尽可能统一的规则来予以规制。而正如上所述，历史给我们留下一个巨大的法律杂货店，“一国两制三法域”的问题成为大珠江三角洲法治环境的一大伤痛。而医治这一伤痛，最彻底的办法就是制定一个统一的实体法，使得不同社会制度、不同法律体系，不同法律制度的矛盾和争议化解于统一的实体规则中。在一个区域的市场上奉行一个而不是多个游戏规则，不仅可以避免规则之间的战争，而且可以真正体现出市场的公平和正义。制统一实体法以解决法律冲突，其理论意义和实践意义主要表现在：A.港澳珠江三角洲地区的法律冲突是我国区际法律冲突的集中体现，港澳珠江三角洲地区是我国发生区际法律冲突最多的地区，用《大珠江三角洲统一商事法》解决这一地区法律冲突问题，对完善我国区际法律冲突法理论和实践会产生直接的社会效果。B.港澳珠江三角洲地区的法律冲突受到不同社会制度、不同法律体系的影响，既包含社会主义法律制度与资本主义法律制度之间的法律冲突，也包含成文法系和不成文法系之间的法律冲突，具有与目前国际社会其它国家所存在的区际法律冲突都明显不同的社会特征和法律特征，对这一地区法律冲突的解决，对国际社会区际法律冲突法理论和实践的发展都将是一个非常重要的贡献。C.在当今这样一个法治社会，港澳珠江三角洲地区社会、政治、经济、文化等各方面的交往都需要由法律来调整；而由于“一国两制”的实施，使得目前这一地区存在3个完全不同的法律体系，这种不同法律体系之间的法律冲突已经严重阻碍着这一地区之间日益密切的社会、政治、经济、文化等关系的进一步健康发展；用《大珠江三角洲统一商事法》消除这些区际法律冲突所带来的法律障碍，对港澳珠江三角洲地区全方位的进一步协调与发展具有极为重要、而且也是极为紧迫的现实意义。 2.法律：商事法的因素 如上所述，是从经济的角度来说明以区域性的统一商事法来解决突出的法律冲突问题的必要性，而作者在行文中已经指出：CEPA的出台，提供了制定大珠江三角洲统一商事法的契机；且在一个特定区域（大珠江三角洲）对特定的领域（商事领域），通过各方协商的方式，制定统一的实体法规则，是对“一国两制”原则的遵循而不是悖逆。那么在经济、政治因素方面都不存在制定统一商事法的障碍后，剩下的就是法律因素和现实因素。所谓现实因素是指，大珠江三角洲统一商事法制定的前提是三方友好协商，但现实中是否存在协商的意向呢。有证据表明已有此立法动向[13].因此在这里讨论商事法的因素，主旨在于：从法律角度论证在大珠江三角洲统一适用同一商事规则具有可行性。 （1）商事法的产生历史和社会背景考察：商事法从诞生之始就带有对经济的无法抑制的热情和对政治色彩的淡化或排斥。 经济力量是商事法生存和发展的内在动力，适应市场交易需求是商事法的使命，而经济的一体化趋势和发展水平客观上要求市场主体有一个规范统一的游戏规则。 历史地看，欧洲中实际大商事法是近代商事法的起源[14].中世纪的商法，实际上是当时地中海沿岸诸城市的商业习惯法。十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿海城市商业的发达。而商业的发达又促使了商业阶层的形成。商人为了摆脱封建宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成了商人的自治组织，订立内部规约，行使自治权。尽管商人的自治一定程度上冒犯教会法和世俗法对商业的压制态度，但由于商业所带来的巨大的经济效益和社会效益，社会容忍了或者默认了这一冒犯，于是商事组织的内部规约逐步形成商事习惯法，并随着商业的繁荣，越出商人的适用范畴，扩大到商人和非商人之间，以及非商人之间。其内容则以反映商品交换关系要求的规则为主，包括现在所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。“15世纪之后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐步形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海尚岸的一些内陆国家，如意大利、法国、德国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。”[15] “中世纪商法自所以能够形成，就是因为贸易作为一种人类不可或缺的活动贯穿于人类历史之中，而作为调整贸易之规则的各种制度会形成互融并相互继承和各自创新。以商人为主要代表的城市国家的建立并不断向外部征服，并没有使其法律处于静止状态，而是不断的吸收合理的内容且不计较起来源于何处。”[16] 由此我们可以看出，一方面社会经济，是商事法存在和发展的内在动力。故一定意义上可以说，商事法从诞生之始就带有对经济的无法抑制的热情和对政治色彩的淡化或排斥。而另一方面，商事法的诞生和统一对社会经济发展起着推动作用，或者说本身就是社会经济发展的一部分。正如伯尔曼所言：“还存在一种危险，这就是把法律总是作为社会经济变化的一种结果，而不是这种变化的一个组成部分和在这种意义上的原因。事实上，11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供一种构架。……实际上，商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。”[17] 商事法的性质和精神理念考察：商事法作为一种商事领域的交易规制，是市场经济客观规律的要求和反映，充分张扬着一种私权自治的思想，很大程度上割断了与政治方面千丝万缕的联系；而商事法中顺利、安全、可靠的价值理念，是商事法蕴藏的优秀品性，不因政治经济制度的不同而不同，因此为不同社会制度的商事法统一提供了内在动力。 从性质看，私法性是商事法的一个显著特征。“在私法活动领域，实行私法自治原则或称意思自治原则，即由法律地位平等的当事人，通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预。……尤其对于经济生活，国家并无进行广泛干预的职权，只在维护公正自由竞争秩序的必要限度内，才可进行干预，而由市场参加者的自由意志和市场经济客观规律发挥作用。”[18]这则意味着，“商法是平等主体之间的行为规则，它强调当事人的意思自治，源于当事人之间的交易习惯，较少地体现政治因素。”[19]这就为商事法的在不同社会政治经济制度的条件下得以统一的实现一定程度上排除了政治因素的阻力。 从商法精神理念看，商法的基本精神体现在确保交易顺利、可靠、安全。首先，保障交易的顺利便捷，包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短期时效为例。其次是保障交易的安全性。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。最后是保障交易的可靠性和公平性。这一要求反映了商事交易的社会属性。商法崇尚诚实信用、平等交易，创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。从此可见，一方面商事法上述价值精神是内在的品质，是根源于深层次的经济要求，在任何国家任何制度下这些内在优秀品质都是相同的，不同的仅仅是体现这些品质的具体制度设计。而具体制度的设计在商事交往和运作中可以融合、吸纳和借鉴，也就是说，内地和香港的商事制度没有本质的冲突，这是得以统一的内在动力。另一方面，一定意义上讲法律就是秩序，推及商事领域即商法就是商事秩序，市场经济本质上是自由经济，市场主体的自由是市场机制运作的核心要求，但主体首先是经济人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；或者在市场信息的不对称现实中，主体的理性选择恰恰是投机行为，从而削弱双赢的达成和合解出现的机会；此外大量同一、简单的商事行为的反复博奕，从大视野角度来看是无意义的。因此有必要由商法实现商事关系稳定性，结构一致性，商行为规范性，进程连续性，交易行为及其结果可预测性和财产权利安全性。[20]这是商事法统一的秩序要求。 （3）从商事法的发展趋势考察，两大法律之间的渗透，以及商事法的国际化一体化趋势，正是上面所言的商事法所包涵的优秀品性和价值理念的内在驱动，同时也是国际经济一体化的外在表现，这侧面可以表明一国之内不同制度下的个别区域的商事法统一有其必然性和可行性。 现代商事法有两大发展趋势[21]：一是大陆法系和英美法系的相互渗透。尽管大陆法系商事法和英美法系商事法历来有着不同的传统，但是随着国际贸易和国际投资的发展，市场和人们的商事活动不再存在英美和欧洲大陆的界限，因而两大法系商事法律制度的相互借鉴和吸收则成为必然。例如1937年的德国股份发，率先突破大陆法系公司法法定资本制，而吸收了英美法系公司法的授权资本制。英美法系国家如英国、美国、澳大利亚、加拿大等纷纷仿效德法，废除了公司法上的越权无效原则。另一个趋势是国际化和统一化。现代市场经济不可能局限于一国范围内，而必须冲破国家和地区的界限。随着世界市场的形成与发展，国际、区际经济一体化征象日趋明显。这种一体化，不仅表现为国家间商品的自由流通，也表现为国家间人员、资本、劳务的自由流动，于是，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商事法的国际化和统一。早在1889年就制定了《关于国际商事法公约》，上世纪以来，一系列关于地区性的商事公约先后问世。商事法的国际化和统一化的趋势表明：“人类的进步不仅仅局限于科学领域，人类行为领域中的进展同样引人注目”[22] 参考书目： 1、李正华：《经济法的定位和经济法学体系之重构》，载《河北法学》2003年第6期。 2、王保树主编 ：《中国商事法》，人民法院出版社1996年第1版。 3、「美」哈罗德。J.伯尔曼： 《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年9月第1版。 4、韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年9月第1版。 5、程信和主编：《粤港澳法律关系》，中山大学出版社2001年8月第1版。 [注释] [①] 辛禾：《内地与香港自由贸易的关系式制度安排-评CEPA》，载《经济法制论坛》2003年第2期，第13页。 [②] 辛禾：《内地与香港自由贸易的关系式制度安排-评CEPA》，载《经济法制论坛》2003年第2期，第13页。作者认为：CEPA是在“一国两制”的特殊背景下形成的，它将主权上的一元化与经济上的一体化有机地结合起来。“更紧密经贸关系”这一富有创意的概念，既有利于坚持“一国”的前提，又有利于实行“两制”的措施；既减少乃至逐步消除两地因制度禾关税不同而造成的负面影响，又不致于妨碍中国与东盟、与东北亚国家之间的正常经济关系；既适应了经济全球化和区域经济一体化的发展潮流，又突破了“跨越过渡”的局限。“ [③] 蒋大兴：《公司法的展开与评判-方法？判例？制度》，法律出版社2001年12月第1版，第91页。 [④] 郭恒忠 蒋安杰 陈虹伟：《学界巨擘对话演绎市场经济法治精髓-江平吴敬琏演讲会侧记》，载http://www.law.com.cn/pg/newsShow. 原出处：法制日报。 [⑤] 黄进：《应重视和加强对中国区际法律冲突的研究》，载《政治与法律》1996年第5期，第11─12页。 [⑥] 余先予主编：《冲突法》，法律出版社1995年版，第286页。 [⑦] 袁泉：《世纪末对中国区际法律冲突研究的回顾与展望》，载 http://www.dsaj.gov.mo/. [⑧] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年9月第1版，第455－第456页。 [⑨] 汪秀兰、王天喜：《浅谈香港与内地区际法律冲突及其解决-析广州中院首宗适用香港法判决的涉港借款担保案》，载《法律适用》，2000年08月。 [⑩] 袁泉：《世纪末对中国区际法律冲突研究的回顾与展望》，载 http://www.dsaj.gov.mo/. [11] 李华杰 许隆 周维平主编：《跨世纪的粤港澳区域经济》，广东高等教育出版社 1996年11月第1版，第39-40页。在相互投资方面，规模相当大。据统计，仅1992－1994年，小珠江三角洲实际利用外资达179.35亿元，占广东同期实际利用外资261.6亿美元的68.6％，而港澳地区在小珠江三角洲的投资则达140亿美元。在贸易方面，小珠江三角洲与港澳地区关系更为密切，自1979年以来，不断蓬勃发展，双方贸易额估计在200亿美元左右。在工业方面，小珠江三角洲已成为广东的工业中心区，自80年代中期以来，港澳地区（尤其指香港地区）大规模地将制造业北移，主要集中在小珠江三角洲地区。此外还有基础设施、金融、旅游等方面的合作也取得了骄人的成绩。 [12] 波斯纳：《为经济发展构筑法制框架》，载 Http://www.jjxj.com.cn ，北京大学金融法研究中心陈炜恒译。理查德？A？波斯纳是美国联邦第七巡回上诉法院的首席法官和芝加哥大学法学院的资深教授，是法和经济学领域内的权威学者。本文是他于1998年8月19日至22日在美国阿斯潘举行的“世界经济论坛”上所发表的演讲。 [13]《粤港澳制订大珠三角商法典》，载 http://www.ya.yahoo.com/ （综合报道）：（星岛日报报道）针对港商在珠江三角洲出现不少商业纠纷情况，国际发展策略局主席冯华健正与广东省及澳门三地代表，订立《大珠三角标准商法典》，港商日后可以此为基础，签订合约或协议，当出现纠纷时，亦可按法典规定审理。促进珠三角经济融合的国际发展策略局，上月底访问澳门，有鉴于香港及澳门商人在内地遇到纠纷时，三地法律及司法制度不同，很难预测问题将会如何解决，故粤港澳三地决定，订立《大珠三角标准商法典》，而建议亦获中央支持。 [14]「日」上柳克朗等编：《商法总则？商行为法》，日本有斐阁1993年版，第16页。 [15] 范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第17页。 [16] 胡晓东：《中世纪商法的形成及背景分析》，载http://www.law-lib.com/. [17]「美」哈罗德？J？伯尔曼： 《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年9月第1版，第409页。 [18] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第30页。 [19] 乔新生：《以统一的民商法律促进海峡两岸早日统一》，载http://www.economy-and-law.com/. [20]胡颖廉：《商法的精神-从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义》，载 http://www.law-lib.com/. [21] 王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年第1版，第32-35页。 [22] 「英」施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年中文版，第23页。Interregional Conflict of Laws Under CEPA and Its Solution 中山大学法学院·李正华 陈雁飞
