这是中国在WTO的第一个案件 ――作者 这是WTO有史以来最大、最复杂的案件 ――美国上诉书面陈述 2002年3月5日，美国总统宣布，对10种进口钢材采取保障措施，在为期3年的时间里，加征最高达30％的关税。包括中国在内的一些WTO成员将本案提交WTO争端解决机制。是为“美国钢铁保障措施案”。 美国钢铁保障措施案是中国在WTO中第一案，是中国成为WTO成员后，使用WTO争端解决机制解决贸易争议，合法保护自己贸易利益的具体体现。这个案件标志着中国未来解决与其他WTO成员的争议，多了一条稳定、可预见的途径。对于作为贸易大国的中国来说，和平解决争议，与其他国家建立良好的贸易关系，是非常重要的。因此，本案对中国不仅仅具有保护具体贸易利益的作用，而且具有很强的象征意义。 本案对WTO多边贸易体制也有非同寻常的影响。正如欧盟所说，美国对钢铁采取的限制措施，是有史以来WTO成员所采取的经济上最具扰乱性的紧急保障措施；对几十亿美元的贸易和很多国家产生了影响。在WTO中共同起诉美国的国家多达8个（欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西），是WTO争端解决中起诉方最多的一和个案件。不仅如此，美国此举还迫使其他WTO成员也采取限制钢铁产品贸易的措施（欧共体和中国为防止钢铁产品贸易转移，也采取了保障措施），因而在总体上对世界贸易体制造成了极大的压力。因此，该案的进展，举世瞩目。 从法律上看，该案也是涉及法律问题最多的一个案件，包括专家组审查范围，未预见的发展，进口产品定义，国内相似产品定义，进口增加，严重损害，因果关系，对等性，措施的限度，关税配额分配，发展中国家待遇等11个法律点，几乎涉及了WTO《保障措施协议》每一个实质性条款的适用和理解。在专家组审理阶段，当事双方的书面陈述正文就达2，500页，附件达3，500页。专家组报告也长达969页。在上诉审议阶段，双方提交的书面陈述达1000页。上诉机构报告也达171页。起诉方为统一立场和观点多次开会协调，分工合作。当事方100多人参加了专家组和上诉机构召开的听证会。美国称，这是WTO有史以来最大、最复杂的案件。美国甚至抱怨，本案对世界贸易体制有着严重的影响，因为起诉方8方对WTO相关协议的解释，使得这些协议根本无法操作，从而损害了成员对WTO以规则为基础体制的信心，使得它们不愿意再承担新的义务。 美国钢铁保障措施案，从2002年3月5日美国总统宣布采取措施，到2003年11月10日上诉机构作出最终裁决，认定美国的措施不符合WTO规定，历时近21个月。在此期间，8个起诉方与美国进行了依据《保障措施协定》的磋商和争端解决谅解（DSU）的磋商，经历了专家组程序和上诉审议程序。本案解决过程中所遇到的一些程序和法律问题是非常独特的。因此，对于了解WTO的运作，特别是争端解决机制，以及了解中国参与WTO事务的方式等，“美国钢铁保障措施案”都是一个很典型的案例。 第一部分 本案的程序 一、根据《保障措施协定》的磋商 1、磋商 《保障措施协定》第12条第3款规定，准备采取或延长保障措施的成员，应当向作为有关产品的出口方而具有实质利益的成员，提供“事先”磋商的充分机会。“事先”显然应当理解为措施实施前。 磋商的主要目的有三。一是审议根据第12条第2款所提供的信息，即准备实施保障措施的成员向保障措施委员会提供的以下两方面信息：就增加的进口所造成的严重损害或严重损害威胁而作出的调查结果；就实施或延长保障措施而作出的决定（第12条第1款（b）、（c）项）。这些信息具体应包括增加的进口所造成的严重损害或严重损害的证据，对所涉产品和准备采取措施的准确描述，准备采取措施的日期，预计期限，以及逐步放宽的时间表。在延长措施的情况下，还应提供有关产业正在进行调整的证据。同时，货物贸易理事会或保障措施委员会可以要求准备采取措施的成员提供其认为必要的其他信息。二是就该措施交换意见。三是就维持实质水平相等的减让或其他义务而达成谅解，例如就贸易补偿达成协议（第8条第1款）。 WTO上诉机构在美国面筋案中认为，提供事先磋商的充分机会是非常重要的。这可以让受影响的成员准确评估保障措施对贸易所产生的影响，并就全面的对等减让进充分的谈判。上诉机构在美国钢管案中进一步指出，应有充足时间进行磋商，这样双方可以有意义地交换意见，就如何“维持实质对等减让和其他义务”达成谅解，并且让采取保障措施的成员慎重考虑对方所提出的意见。（但上诉机构同时指出，时间是否充足，应考虑美国在实施措施前是否有充足的时间认真、真诚地考虑从出口成员那里收到的意见）。 美国于2002年3月20日起对某些进口钢铁产品提高关税或实施关税配额限制。欧盟等与美国举行了磋商。中国政府根据《保障措施协定》的规定，于3月14日向WTO提出就该措施与美国进行磋商。但美国与中国的磋商3月22日才进行。这显然不是“事先磋商”。 2、宣布报复 《保障措施协定》第8条第2款规定，如磋商未能在30天内达成协议，则受影响的出口成员有权在不迟于该保障措施实施后90天，对实施保障措施的贸易中止实施实质相等的减让或其他义务，即进行报复。但报复措施必须提前30天书面通知货物贸易理事会，并且该理事会对此不持异议。但如果保障措施是由于进口绝对增长而采取的，并且符合《保障措施协定》的规定，则不得在保障措施有效的前3年实施报复措施（第8条第3款）。 本案中，对于是否可以未经WTO裁决就进行报复的问题，存在着很大的分歧。欧盟认为，保障措施是进口国限制正常贸易的措施，这种措施打破了原来谈判中所达至的各国之间的贸易平衡，所以出口国应有“恢复平衡”（rebanlance）的相应权利。欧盟认为，这实际上不是报复。在进口是绝对增长还是相对增长由谁确定的问题上，欧盟认为，出口国有权作出决定。第8条第3款为这种恢复平衡的权利设定了两个必须同时满足的条件：如果保障措施是针对进口的绝对增长采取的，并且该措施符合《保障措施协定》的规定，那么报复措施就不得在3年内采取。欧盟认为，只要出口国敢肯定不是绝对增长，那么就可以立即采取报复措施，而不用担心在可能的争端中败诉；如果出口国不敢肯定，则应等WTO对该保障措施是否符合《保障措施协定》作出裁决而采取报复措施（DSU第23条明确要求，一成员的措施是否违反WTO，应由WTO裁定，各成员不得自行决定）。美国则断然否定了欧盟的观点，认为报复只能在WTO作出裁决后实施。美国认为，根据第2条和第4条第2款（a），进口国有权确定是否有绝对增长，而第8条第3款并没有授权出口国作出这种确定。此外，进口国作出决定前，进行了大量的调查，而出口国没有进行这种调查。至于确定是否增长的时间段的选择是否合适，这涉及很多法律问题，应由WTO决定。 保障措施是一种特殊的临时保护措施，可以针对正常贸易实施。这是给进口国提供的一种特殊权利。相应地，进口国也应承担相应的义务，主要是对出口国进行补偿。在双方无法达成补偿协议的情况下，出口国应有权进行报复。这才是双方权利和义务的平衡。如果进口国可以随意采取保障措施限制进口，而出口国除了眼巴巴地等待WTO在一两年后作出裁决，没有任何补救的办法，这对出口国是不公平的。因此，出口国应有权决定采取报复措施，而不是等待WTO裁决。协定对进口相对增长情况下的报复权给予了明确的授权。至于绝对增长和相对增长由谁决定的问题，《保障措施协定》未明确规定，很多人认为这是《保障措施协定》中引起很大争议的一个问题。是否可以认为，既然未作明确规定，那么就是谁都可以决定。如果出口国认为不是绝对增长而马上采取报复措施，被进口国告到了WTO，并且WTO裁决是绝对增长，那么进口国就败诉了。所以，欧盟对此作肯定和不肯定的区分，是具有现实意义的。 对于报复的时间，第8条第3款的原文是：“the affected exporting members shall be free， not later than 90 days after the measure is applied，to suspend…。”报复措施必须在90天内开始实施，看上去是成员在行使报复权时的一项义务，可能是为了减少报复措施的任意性，以保护采取保障措施成员的合法利益。但实践中，采取保障措施的成员可能把如此迅速地采取报复措施视为一种威胁，而希望延长这一期限。这种想法固然有能拖一天是一天的意思，同时也是希望对方能够看看保障措施的实际影响，从而冷静下来，最终放弃采取报复措施。在本案中，美国就在磋商中提出了延长这一90天期限的请求。有些国家担心，不在90天内实施报复，就会丧失报复权。美国认为，从《保障措施协定》的文字看，不存在这种可能性；从实践中看，美国多次与其他国家达成延长报复权的协议。欧盟则认为，90天内必须创设这种权利（creation of the right），但实施这种权利（exercise of the right）可等到WTO作出裁决出来后，欧盟就曾在裁决后5天实施这种权利；[11]通过双边协议改变WTO协定中的期限是有风险的，因为这是在双边改变WTO的多边协议。 报复权必须在90天内实施的规定，的确有些令人困惑。但只要实施保障措施的国家“同意”，这个期限是可以延长的。（这是一个很可笑的假设，因为该国在正常情况下是希望延长的）。这样的双边延长协议，WTO似乎没有必要加以干涉。另外，欧盟把报复权作“创设”和“实施”之分，似乎没有依据。从条款的文字看，只应当是实施。[12]此外，在裁决后5天实施报复，并没有什么法律上的依据。欧盟这样做，是因为WTO裁决生效后，欧盟需要有几天准备时间，包括在官方公报上发布通知，并将通知翻译成欧盟的所有官方语言。 本案中，欧盟、瑞士、中国、挪威和日本向WTO通报将进行报复，并提交了报复清单。[13]新西兰、巴西和韩国与美国达成协议，将保障措施协议第8.2条项下的90天的报复权期限延长至2005年3月。[14] 应当指出的是，事先磋商期限为30天，是给受影响的成员在30后实施报复的权利，并不意味着3月20日后双方不能再进行磋商。但如果受影响的成员要采取报复措施，必须在6月20日前实施，并且必须在5月20日前通知货物贸易理事会。因此，在3月20日之后仍在进行磋商的成员应认识到，它在用“自己的”时间。 二、根据争端解决谅解的磋商 1、磋商请求的内容 根据DSU第4条第4款的规定，磋商请求应采用书面形式，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，以及指出法律依据。“措施”应是被诉方采取的，且请求方认为正在对其根据有关协定直接或间接获得的利益造成损害的具体措施。[15]“法律依据”，常常是引起争议的措施所违反的具体协议条文。磋商请求的函虽然比较简单，但必须指明的措施和法律依据，应当包括设立专家组请求中的内容。WTO的实践表明，磋商请求中未涉及的事项，专家组就很难审理。[16]因为被诉方可能会说，磋商是设立专家组的必经程序，如果在磋商中未提出所有的问题，那么就是规避这个程序，而这对被诉方是不公平的，剥夺了它享受公正程序的权利，也不符合DSU中磋商应“真诚”（in good faith）进行的规定。[17]鉴于磋商请求对后续程序的重要性，加之在磋商之前很难准确描述有关措施和法律依据，磋商请求常常被写得很宽泛，以尽量涵盖所有可能的问题。 本案中，欧共体的磋商请求就明确提出，根据DSU第4条、GATT 1994第22条第1款和《保障措施协定》第14条，要求与美国进行磋商。磋商的事项，是美国与2002年3月5日宣布的对某些进口钢铁产品提高关税的决定。欧盟认为，这些决定在10个方面违反了美国在《保障措施协定》和GATT 1994中的义务。[18] 2、联合磋商 欧共体、日本、韩国、中国、瑞士和挪威等6方与美国的磋商于4月11、12日在WTO举行（新西兰和巴西与美国的磋商6月13日举行）。这是依据DSU第4条第11款进行的“联合磋商”。事实上，每个起诉方都向美国提出了单独的磋商请求，并且要求加入其他成员提出的磋商。当事方经过协调，同意将磋商合并进行（新西兰和巴西提出磋商请求的时间与其他6方提出磋商的时间相比太晚，所以单独进行）。 磋商前，起诉方各方之间开会协调立场，以防磋商进行时，起诉方 值得提及的是，在本案审理过程中，起诉方多次开会协调立场，统一书面陈述的内容，共用书面陈述的附件，甚至就听证会上发言的顺序作出安排。磋商结束、专家组裁决和上诉机构裁决后，起诉方都发表了联合声明。[19]起诉方的协调对本案的胜诉起到了一定的作用。 联合磋商对起诉方有诸多好处。它可以使起诉方“联合起来，一致对外”，可以使没有经验的起诉方避免单独面对强大对手的不利局面，甚至可以让他在联合磋商中学到很多技巧，例如如何安排日程，提什么问题等等。因此，在这种情况下，似乎没有必要强调主权、独立的意识，一定要坚持单独磋商。 被诉方同意进行联合磋商，是因为这样的安排比较经济，不用在数个场合浪费口舌和时间去回答同样的问题。另外，在当今全球化和信息交流十分便利畅通的时代，利用单独磋商晓之以情、动之以理来分化瓦解对手的阵营也恐难得逞。 在磋商会上，都是技术层面的答问，就有关措施的事实问题进行一些澄清。这种答问没有“公证人”在场，所以是公说公有理、婆说婆有理。双方没有进行深入辩论和激烈交锋，常常戏称孰是孰非留待专家组裁定。会场上，大家混坐在一起，没有主次，没有主席，自告奋勇的牵头人欧共体会协调一下会议进行的秩序。 三、专家组阶段 1、单一专家组的设立 根据DSU第9条的规定，如一个以上成员就同一事项请求设立专家组，那么WTO应尽量设立单一专家组审查这些起诉，但要考虑所有有关成员的权利。 由于本案当事方众多，且各方磋商请求的提出时间不一样，最早的是欧共体（2002年3月7日），最晚的是巴西（5月21日）。这就涉及如何将前后相差两个多月的争议合并到一个专家组的问题。 争端解决机构（DSB）分别在其5次会议上[20]设立了专家组，但同意由同一专家组审理本案。[21]这主要是当事方协调的结果。美国与巴西于7月18日达成程序性协议（procedural agreement），对设立单一专家组作出安排：一、美国同意巴西在60天磋商期限结束前请求设立专家组，并且不在考虑此项请求的第一次DSB会议上（7月29日）反对接受巴西设立专家组的请求；二、双方同意由根据欧共体请求设立的专家组（6月3日）审理本案；三、所有当事方都可以对专家组的选择发表意见；四、起诉方的第一次书面陈述应于专家组成立5周后同时提交；美国的第一次书面陈述在其后5周内提交；当事方于专家组第一次会议后4周同时提交第二次书面陈述。[22]在此之前，7月15日，美国与其他7方也签订了一个程序性协议，对新西兰的磋商期限和设立专家组请求，以及各方提交书面陈述的时间作出了类似的安排。[23]由此可见，当事方在设立单一专家组问题上，起着主导作用。 2、组织会议（organizational meeting） 专家组成员选定，专家组正式组成后，所做的第一件事情，就是与当事方举行“组织会议”，商定时间表（timetable for panel proceedings）和工作程序（working procedures for the panel）。DSU的要求是，在与争端各方磋商后，专家组成员应尽快并在可能的情况下，在专家组组成及职权范围议定后一周内，决定专家组程序的时间表；在确定专家组程序的时间表时，专家组应为争端各方提供充分的时间准备陈述；专家组应设定各方提供书面陈述的明确最后期限，各方应尊重此最后期限；专家组的程序应提供充分的灵活性，以保证高质量的专家组报告，同时不得不适当地延误专家组程序。[24] 时间表列出了从专家组设立，到专家组报告散发的所有日程，包括当事方和第三方提交第一次书面陈述的日期，第一、二次实质性会议（substantial meeting）的日期，书面回答专家组提问的日期，提交辩论意见的日期，中期审议的日期，等等。DSU的要求反应在具体的时间安排上。例如，起诉方应在被诉方提交的第一份陈述之前提交其第一份陈述，任何随后的书面陈述应同时提交。[25]事实上，这些安排的主要内容是由当事方商定的。在本案中，鉴于涉及众多当事方，当事方商定起诉方的第一次书面陈述在专家组组成后5周内提交，美国在此后5周内提交第一次书面陈述，而在第一次实质性会议后4周内，双方提交第二次书面陈述（即反驳意见）。[26] DSU附录3是专家组的工作程序（working procedures），要求在审理案件时，除遵循DSU的规定外，还应适用这个程序规定。具体案件的工作程序虽然与此大体相同，但结合了案件的情况，作出了具体的规定。事实上，这是对案件审理方式和时间表的详细解释。例如，专家组审理案件不公开，文件应保密，[27]实质性会议上的发言顺序，以及送达文件的方式等细节。专家组还要求当事方提交书面陈述的概要（executive summary）。由于书面陈述的内容可能会很长，因此概要的目的是为了便于专家组撰写专家组报告中的事实和论点部分。工作程序中甚至说明，参加实质性会议时，各方有权确定自己的代表团组成人员，但所有人员都必须遵守DSU和本工作程序的规定，特别是有关保密的规定。 3、第一次实质性会议（first substantive meeting） 实质性会议常被俗称为“听证会”或“开庭”。 按照“工作程序”的安排，会议开始时先由起诉方发言。起诉方宣读事先拟好的“口头陈述”（oral statements）。由于会议时间的限制，口头陈述应尽量简明扼要。口头陈述的目的不在全面详尽地阐述自己的主张，而在利用这很短的时间，在被诉方违反WTO协议的主要方面，给专家组以鲜明的印象。这就要求发言击中要害，而不是贪大求全。发言应当假定专家组并没有认真阅读已经提交的书面陈述。事实上，专家组成员都是兼职的，很难期望他们投入极大的精力去阅读上千页的案卷材料。因此，给他们一个清晰的印象，便成为整个会议的主要目的之一。另外，从口头陈述的内容看，基本上是长篇累牍的书面陈述及其概要的超浓缩版本。 起诉方发言后，由被诉方作口头陈述。他的发言当然是对自己所采取的措施进行辩护，并且对起诉方的观点一一辩驳。起诉方发言后，被诉方发言。这看似公正的程序，事实上存在一个对被诉方不利的问题。起诉方发言虽然主要是陈述其认为被诉方违反WTO之处，但不可避免地要对被诉方第一次书面陈述中某些观点进行针对性的反驳，因为起诉方在会议开始前很长一段时间就拿到被诉方的书面陈述，发言可以有的放矢了。而被诉方虽然也早就拿到了起诉方的第一次书面陈述，但对于起诉方在会议上会针对其书面陈述中的内容作出什么样的反驳意见，是心中无数的。因此，在会议进行中就可能出现这样的局面：起诉方对被诉方的发言内容早已知晓，而被诉方对起诉方的发言内容却无从全面了解；起诉方的发言有立论有批驳，而被诉方的发言却对起诉方的很多观点不能“接招”。这样，专家组的好印象大多可能会在起诉方这一边。也许解决这个问题的办法是提前一段时间散发口头陈述的材料，让双方都能针对性地进行发言，而不是按现在的做法，即会议开始，发言之前才散发草稿，会后才散发正式文本。 双方发言之后，就进入“答问”（questions and answers）阶段。双方可以互相提问，专家组也可以随时提问。与口头陈述的让人昏昏欲睡的念稿子相比，答问阶段会场上气氛活跃，精彩纷呈。因为虽然名为答问，事实上双方控制不住地要进行辩论。答问阶段是非常重要的。除了进一步明确了双方的观点，澄清了大量的事实，而且是双方进一步影响专家组的一个机会。在一答一问之中，有些主张让人频频点头，有些说法则令人哭笑不得，很多问题都变得明晰化了。当然，对双方来说，设计问题和答复是一项高度技巧化的工作。有些需要明知故问，有些必须避而不答；有些是设下的圈套，有些则让对方无言以对。虽然现场回答不出，可以会后书面答复（对所有书面问题，都必须书面给以答复），但专家组的印象也许就由此改变了。另外特别值得一提的是，专家组也常常提出问题，甚至是一个长长的问题单。当事双方对这些问题当然不敢怠慢，要认真进行口头或书面答复。有些人甚至主张，当事双方和专家组成员百忙之中不远万里聚到一起，开会的几天应集中回答专家组的问题，帮助专家组对案件作出正确的裁决。当然，事实上，双方的答问和辩论也是有助于专家组理解问题之所在的。 会议虽然由专家组主持，但由于发言的时间限制，答问的先后顺序等等程序性的内容，专家组随时都和双方商量，明确显示出以当事方为主的特点。 根据DSU“工作程序”的规定，在第一次实质性会议期间，为第三方专门安排一次会议（第三方并不参加为当事方举行的会议），供他们陈述意见及与专家组和当事方进行答问。但由于第三方只是一般性地，或者只针对某个问题发言，所以参加会议的人也都是一说一听而已，不会互相发难。当然，第三方的观点也会在一定程度上影响专家组，帮助专家组澄清案件中的一些问题。 3、第二次实质性会议 第二次实质性会议应当是专门为双方辩论准备的。虽然双方也要做口头陈述，并且辩论也看似第一次开庭的延续，但事实上，这次开庭仍然十分必要，并且具有自己的特点。 由于第一次开庭时，双方已经明确表达了自己的具体观点，对专家组所关注的问题也已心中有数，并且有足够的时间（一般两次开庭间隔为一个月以上），所以当事方对有关问题能够做充分的准备。因此，书面陈述更具有针对性，观点也更加鲜明。双方的辩论也更加深入，能够进一步明确有关问题。当然，专家组也可能根据这段时间的消化，并且就第二次书面陈述中的内容，提出自己的问题。象第一次开庭一样，这仍然是当事方最为重视的问题。可以说，第二次开庭的特点，是使双方的观点更加明确，对法律理解的分歧更为突出。这样，就更加方便了专家组作出裁决。 但在此过程中，似乎也存在一个对被诉方不利的程序安排问题。 起诉方第一次书面陈述所针对的，是被诉方所采取的措施，即论证该措施违反WTO协议之处。被诉方第一次书面陈述所针对的，是起诉方的第一次书面陈述，即批驳起诉方的主张，对自己所采取的措施进行辩护。被诉方之所以能做到这一点，是因为它的第一次书面陈述比起诉方的晚交，也就是说，它有充分的时间研究起诉方的观点，提出批驳意见。但第二次书面陈述一般是双方同时提交的。起诉方的第二次书面陈述可以针对被诉方的第一次书面陈述进行批驳，但被诉方的第二次书面陈述已经失去了相应的目标。因此，被诉方的第二次书面陈述只能根据第一次开庭时双方争论的焦点，以及专家组所关注的问题，对自己的观点进行更为明晰的阐述，而其辩驳的特点则大为减弱。这不能不影响其第二次书面陈述的力度。同时，虽然在第二次开庭时，被诉方有权要求先做口头陈述，但由于从起诉方第二次书面陈述散发到第二次开庭之间时间较短，准备口头陈述的时间不很充分，所以开庭时的口头陈述给人的感觉恐怕仅仅是重申自己的观点，而不是批驳对方的主张，并且口头陈述中不得不含有一些新的内容，即被诉方第二次书面陈述中所没有的内容。这种情况对被诉方可能是不利的。减少这一“程序公正”问题的办法，也许是象第一次书面陈述那样，被诉方在起诉方之后一段时间提交第二次书面陈述，让被诉方也能象起诉方一样有的放矢。 4、中期审议（interim review） 第二次开庭之后，按照工作时间表，专家组应当首先向当事方提交其报告的描述性部分（descriptive part）。这是对案件事实和各方观点（包括第三方观点）的综述。 描述性部分虽然并非裁决本身，但应当完整准确地描述案件的事实和各方观点。各方应当在规定时间内，就描述性部分提出意见。这些意见可能是认为某段文字没有准确表达自己或对方的观点，自己的某些重要观点没有在这一部分得到体现，也可以是对这一部分安排方式的总体意见等等。[28]各方除在相应部分提出具体修改意见之外，还可以对修改作出解释。事实上，对描述性部分提出意见，是再一次明确自己观点和影响专家组裁决的一次机会。 在接收当事方书面意见的设定期限结束后，专家组应向各方提交一份中期报告，既包括描述部分也包括专家组的调查结果和结论。当事方可以对中期报告提出书面意见。这些意见并不是质疑专家组的裁决结果，也不是把自己的主张重复一遍。专家组一般不可能改变其裁决的结论。质疑裁决和重复主张，可以在上诉阶段提出。 因此，对中期报告的意见，集中在以下几个方面：一、对裁决的表述提出建议。当事方对于专家组裁决有利于自己的结论，试图使之清晰、明确，以免在上诉阶段被轻易推翻。二、对当事方的观点进行澄清。专家组在推理过程中大量引用当事方的观点，如果有关当事方认为引述不准确，可能影响专家组裁决，就可以提出澄清意见。三、形式修改建议。专家组报告往往长篇大论，打印和编排体例方面的错误在所难免。当事方可以就此提出修改建议。从这些方面可以看出，将裁决草稿即中期报告事先提交当事方审议，对完善专家组裁决报告，是很有必要的。 此外，如果有当事方提出要求，专家组应当召开中期审议会议，让当事方与专家组面对面交换意见。但从中期审议的目的看，有关意见完全可以通过书面提交的方式解决，大队人马再度开赴日内瓦似乎有些小题大做。本案中，当事方没有要求召开中期审议会议。 6、专家组报告 DSU第16条规定，在专家组报告散发给各成员后60天内，如果当事方没有提出上诉，则该报告应提交DSB会议讨论通过。 本案中，专家组报告于2003年5月2日向当事方散发，但7月11日才向所有成员散发，因为需要把英文翻译成法文和西班牙文。 此外，本案还涉及了单独报告问题。 如上所述，DSU第9条规定，如果一个以上成员就同一事项请求设立专家组，那么在可行的情况下，应当设立单一专家组（single panel）。但这种安排应当考虑到所有有关成员的权利；专家组在审理案件和作出裁决时，应当确保当事方的权利不受损害，就像由单独专家组（separate panels）审理一样。如果一个当事方提出要求，专家组就应当（shall）作出单独报告（separate reports）（第9条第2款）。 2003年1月28日，美国提出请求，要求专家组作出8个单独报告，而不是一个报告。美国称，提出如此请求，是为了保护其在DSU中的权利，包括寻求与一个或多个起诉方达成解决办法，不通过报告或不上诉；而这个权利决定于单独报告的存在。 2003年1月30日，起诉方对这个要求表示反对，并且提出了很多理由，特别是这个请求不够及时，如果满足这个请求就会延误作出报告的时间，以及起诉方假如知道要作出多个报告，就会以不同的方式陈述观点。 当事方随后多次交换了意见。2003年2月3日，专家组致函当事方，称将在中期报告中对美国的请求作出决定，但即使接受美国的请求，这些单独报告的描述性部分也是相同的。2003年2月6日，专家组作出了单一的描述性部分。 最后，专家组决定采取由8个专家组报告组成的一份文件的形式；本文件应当视为8个单独报告，涉及本案8个起诉方中的每一个起诉方。在这份文件中，封面和描述性部分是共同的，表明这8个争议是通过单一专家组程序审理的。在这份单一文件中，对于专家组决定裁决的请求，裁决也是共同的。按照司法节制的原则，专家组主要审查了起诉方的共同主张，因此可以作出共同裁决以解决争端。最后，这份文件的结论和建议是针对每个起诉方作出的，每个起诉方都有单独编号。 如上述关于单独报告问题的裁决所说，结论和建议是针对每个起诉方作出的，每个起诉方都有单独编号。因此，这个部分是针对单个成员的，例如“对欧共体主张的结论和建议”，共8个部分，但统一编号为“XI”。事实上，对每个成员主张的结论和建议的结构和内容是相同的，仅有的例外是日本、韩国和巴西没有“未预见发展”这一部分，因为日本没有提出这个请求，而韩国和巴西虽然在设立专家组请求中就未预见发展提出了主张，但在第一、二次书面陈述中，没有论证这个主张或者要求就这个问题作出裁决。 四、上诉审议阶段 1、要求通过专家组报告 DSU第16条规定，在专家组报告散发各成员20天后，DSB方可审议通过报告；除非一当事方提起上诉，或者DSB一致决定不通过该报告，该报告应当获得通过。 对于胜诉方何时可以要求召开DSB会议通过报告，是在专家组报告散发后20天内，还是在20天后，DSU没有规定。从实践看，是可以在20天要求将通过专家组报告列入DSB会议议程或要求专门召开DSB会议的。例如，从专家组报告散发之日起，以下案件通过专家组报告列入DSB会议议程的日期分别是：加拿大药品案21天，[29]加拿大汽车产业案20天，[30]印尼汽车产业案21天。[31]按照惯例，要求召开DSB会议，应当提前10天提出。因此可以推论出，胜诉方要求召开DSB会议是在专家组报告散发后20天内作出的。 本案中，专家组于7月11日散发报告。起诉方于7月31日要求DSB在8月11日召开特别会议，通过专家组报告。但8月11日，美国向DSB提交了上诉通知（Notice of Appeal），宣布就专家组报告提出上诉。[32]因此，专家组报告没有通过。从这个时间安排看，起诉方是在专家组散发报告20天后才请求通过专家组报告的。 2、交叉上诉 根据WTO《上诉审议工作程序》第23条第1款的规定，在上诉通知作出后15日内，原上诉方之外的当事方可以加入该上诉，也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。也就是说，其他当事方有15天的时间决定是否加入其他当事方提起的上诉。其他当事方也可以单独提起上诉。单独上诉可以在该15日内提起，也可以在此后提起（但必须在专家组报告散发后60日内，即专家组报告被DSB提供前[33]），但这种上诉应由相同的上诉成员审理。这就是“交叉上诉”（cross appeal）的情况。例如，在美国1916年反倾销法案中，美国败诉，因此提起上诉。而欧共体和日本也就专家组报告中不利于欧共体和日本的一些问题提出了上诉。但这种上诉是“附条件的上诉”（conditional appeal），即请求上诉机构，只有在上诉机构推翻专家组报告中有利于欧共体和日本的裁决部分的情况下，才就欧共体和日本单独提出的上诉作出裁决。[34] 本案中，起诉方提出了多个主张，但专家组只对其中的几个主张作出了裁决，就足以认定美国的措施没有法律依据，违反了保障措施协定和GATT的义务。然而，专家组行使司法节制权（judicial economy）而没有审查的美国措施的其他方面的违法性仍然存在；尽管起诉方认为上诉机构没有理由不同意专家组的整体结论，但如果上诉机构的裁决的确影响了专家组的裁决（In the unlikely event that the Appellate Body should reverse sufficient of the Panel’s findings to undermine this conclusion），则专家组行使司法节制的基础就不复存在，上诉机构就应当对这些问题进行审查。因此，起诉方就专家组没有审查的一些主张提出上诉，提交了“其他上诉方书面陈述”（Other Appellant’s Submission），即附条件的上诉。提交这种上诉书面陈述的日期，是以美国上诉通知为起算点的，即8月26日。其中，日本、韩国和巴西提交了联合提交了一份“其他上诉方书面陈述”。象欧共体等8方就美国的上诉书面陈述提交被上诉方书面陈述一样，美国也就8方的“其他上诉方书面陈述”提交了“被上诉方书面陈述”。上诉机构最后裁决认为，由于上诉机构维持了专家组裁决，因此对“其他上诉方书面陈述”中的主张进行审查的条件并未出现，因此没有必要审查这些主张。 3、上诉审议程序 上诉审议程序规定在DSU第17条和《上诉审议工作程序》（Working Procedures for Appellate Review）。 根据《上诉审议工作程序》第27条第1款的规定，上诉审议听证会原则上应当在上诉通知后30日内举行。但本案的听证会是在9月29、30日举行的，即是在上诉通知后48、49日举行的。 根据DSU第17条第1款的规定，每个案件由3名上诉机构成员组成，本案中是Mr. James Bacchus， Mr. Georges Abi-Saab和Mr. John Lockhart。其中，James Bacchus也是上诉机构主席，并且是上诉机构中唯一一位从1995年就担任上诉机构成员的人。他作风严谨，对听证会时间和秩序要求严格，但又不失幽默，使得听证会很有个性化色彩。[35]] 听证会分两部分。首先是当事方发言，简要阐述自己的观点。上诉机构对上诉和交叉上诉的内容未作区分；美国在口头陈述中没有提及交叉上诉的内容，而欧共体等8方则按照事先的分工，分别宣读就美国上诉的辩驳和交叉上诉的内容。然后是上诉机构成员向当事方提问。与专家组听证会不同的是，当事方之间并不互相提问。但是，在一当事方回答问题后，其他当事方举牌经主席同意后，也可以就某个问题发表自己的意见。另外，第三方也全程出席了听证会，并且除了没有第一部份的口头陈述之外，也可以回答专家组向所有参加方提出的问题，或者主动要求发言。与专家组听证会期间第三方只能参加为其专门召开的会议相比，第三方在上诉审议中似乎享有更大的权利。 上诉方主要是指责专家组的裁决在法律适用和法律解释方面如何错误，而被上诉方则百般为专家组的裁决辩护。虽然专家组裁决中，很多推理和结论都是起诉方的观点，但也有很多是专家组自己的理解。因此，对于专家组裁决中某一观点或结论的含义，双方在上诉阶段常常会提出自己的理解。这让人感觉到，如果专家组在场，会提供更为准确的解释。事实上，上诉是针对专家组裁决的，被上诉方应当是专家组才对。即上诉方指责专家组裁决，由专家组作出辩护。这实际上是诉讼程序中的一个根本问题，即谁应当是上诉阶段“被告”的问题。 【注释】 这10种产品是：板材，包括板坯、中厚板、热轧钢、冷轧钢和涂镀板；热轧棒材；冷轧棒材；螺纹钢；焊管类产品；普通碳素和合金管接头；不锈钢棒材；不锈钢杆材；镀锡类产品；不锈钢线材。欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个成员将美国限制钢铁进口的措施提交WTO争端解决机制。见WTO文件：WT/DS248， WT/DS249， WT/DS251， WT/DS252， WT/DS253， WT/DS254， WT/DS258， WT/DS259。 本案还有7个第三方：加拿大、中国台北、古巴、墨西哥、泰国、土耳其、委内瑞拉。马来西亚撤出第三方。 欧共体第一次书面陈述，第2段。 美国上诉书面陈述，第6段。 美国第一次书面陈述，第1段。美国面筋案：UNITED STATES – DEFINITIVE SAFEGUARD MEASURES ON importS OF WHEAT GLUTEN FROM THE EUROPEAN COMMUNITIES，WT/DS166/AB/R，22 December 2000，第137段。 美国钢管案：United States – Definitive Safeguard Measures on imports of Circular Welded Carbon Quality，WT/DS202/AB/R，15 February 2002，第109段。 见外经贸部网站：http://www.moftec.gov.cn/article/200207/20020700023721_1.xml。 在该案中，美国总统在3月5日才宣布采取保障措施，显然没有提供磋商的“充分机会”。欧盟、韩国等宣布对此保留权利，认为美国应最迟在2月20日开始提供磋商的机会。[11] 在美国面筋案中，欧共体从WTO裁决报告通过后第5天起，对来自美国的部分产品实施关税配额限制，时间是2001年1月24日至5月31日。1月25日，美国根据DSU的规定，要求与欧共体进行磋商，认为欧共体的报复措施虽然通报了货物贸易理事会，但从未列入该理事会的议程；欧共体没有就报复水平是否相当的问题与美国进行磋商。见WTO文件：WT/DS223/1，G/L/436，G/SG/D14/1，30 January 2001。后来，美国于2001年6月1日宣布，对面筋的保障措施不再延长。该措施是1998年6月1日实施的，已经实施了3年。美国没有就欧共体的报复措施进一步要求设立专家组；欧共体的报复措施也按期于5月31日终止。[12] 事实上，第8条第2款规定的报复必须在90天内实施，和第3款规定的绝对增长并符合协定的措施不得在3年内实施，也有令人困惑之处。例如，WTO裁决不可能在90天内作出，如何满足90天的条件，就成为了一个问题。作者曾与姜丽勇讨论过这个问题。[13] 见WTO文件：（1）欧共体：G/C/10，G/SG/43，15 May 2002。报复清单分“短单”和“长单”。欧共体认为，美国保障措施所适用的10种钢铁产品，有些是进口相对增加的；基于美国对这些产品限制而对欧共体造成的影响，欧共体可以在美国采取保障措施后90日内实施。因此欧共体“短单”提出，欧共体保留以下权利：不早于6月18日，对来自美国的干鲜果品等农产品，服装等纺织品，以及部分轻工产品，加征100％关税，金额约3.64亿美元，将影响3.64亿美元的进口。“长单”是那些不能确定为进口相对增加的钢铁产品给欧共体所造成的影响，要等WTO裁决美国的这些措施不符合WTO协定。因此，欧共体宣布保留以下权利：对于来自美国的农产品、纺织品、五矿化工产品和轻工产品，加征8－30％关税，金额约5.83亿美元，将影响22.42亿美元的进口，将于2005年3月20日，或者WTO裁决美国保障措施违反WTO有关规定后第5天实施（如果这个时间较早）。（2）日本：G/C/15，G/SG/44，21 May 2002。日本的报复也分“短单”和“长单”，时限与欧共体相同。其中，“短单”针对某些钢铁产品加征100％关税，金额4，882，547美元。“长单”不高于123，425，608美元，但没有列举产品。 （3）挪威：G/C/16，G/SG/45，21 May 2002。时限与欧共体“长单”相同，针对某些水果、烟草、钢铁产品和枪支等，金额5.573百万美元，将影响18.577百万美元的进口，但没有说明加征关税税率 （4）瑞士：G/C/18，G/SG/47，22 May 2002。时限与欧共体“长单”相同，针对某些农产品、轻工产品，加征从量关税，金额3，022，529美元，将影响36，562，424美元的进口。（5）中国：G/C/17，G/SG/46，21 May 2002。宣布保留以下权利：从2005年3月，或者WTO认定美国措施不符合WTO协议后第5天对来自美国的废纸、豆油和电动压缩机加征24％的关税，加征后的关税额为9400万美元。[14] 见WTO文件：巴西：G/C/11，G/SG/N/12/USA/6，G/SG/N/12/BRA/2，16 May 2002。韩国：G/C/12，G/SG/N/12/USA/7，G/SG/N/12/KOR/1，16 May 2002。新西兰：G/C/13，G/SG/N/12/USA/8，G/SG/N/12/NZL/1，17 May 2002。[15] DSU第3条第3款。[16] 美国对新鲜和冷冻大西洋大马哈鱼征收反倾销税案，1994年4月27日报告，第332-338页。但专家组如何知道某事项是否在磋商中讨论过，则需要当事方举证。由于磋商是秘密进行的，并且没有正式记录，所以起诉方保留对磋商事项的记录是非常重要的。例如，有些成员就使用书面提问的方式。参见David Palmeter and Petros C. Mavroidis， Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure， 1999 Kluwer Law International， pp 64-65。[17] DSU第4条第3款。[18] 见WTO文件：WT/DS248/12，8 May 2002。[19]（1）磋商结束后，6方发表了联合新闻声明。联合新闻声明指出，联合磋商发出了全球钢铁市场的所有贸易方对美国保护主义措施表示强烈关注的明确信号。在此次联合磋商中，欧盟、日本、韩国、中国、瑞士和挪威向美国表达了他们的共同观点，即美国的保护主义措施违反了WTO关于保障措施的要求。他们还对尽管上诉机构已对6起诉诸WTO的美国保障措施案判为违规，而美国仍然有计划地滥用保障措施表示了共同的关注。他们最后要求美国立刻停止实施与WTO不符的保障措施。如果此次磋商未能在提出磋商要求后60天内解决争端，那么他们将提出设立WTO专家组的要求。作为第一个起诉方，欧盟最早将在2002年5月6日提出设立WTO专家组的要求。见外经贸部网站：http://www.moftec.gov.cn/article/200207/20020700023856_1.xml。（2）专家组裁决后，本案起诉方欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个成员发表联合声明，宣布在该案中取得了全面胜利。见欧共体官方网站：http://www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1002|0|RAPID&lg=EN。（3）上诉机构作出最终裁决后，8方再次发表联合声明，欢迎上诉机构维持专家组裁决，认为美国应当立即终止保障措施；如果美国不撤销保障措施，有关成员就有权采取报复措施，并依据WTO规则采取其他适当行动。见欧共体网站：http://www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1518|0|RAPID&lg=EN。[20] 6月3日、6月14日、6月24日、7月8日和7月29日。[21] 见WTO文件：WT/DS248/15，WT/DS249/9，WT/DS251/10，WT/DS252/8，WT/DS253/8，WT/DS254/8，WT/DS258/12，WT/DS259/11。[22] 见WTO文件：WT/DS259/9。[23] 见WTO文件：WT/DS248/13，WT/DS249/7，WT/DS251/8，WT/DS252/6，WT/DS253/6，WT/DS254/6，WT/DS258/10。[24] DSU第12条第2－5款 [25] DSU第12条第6款。[26] 见WTO文件：WT/DS248/13，WT/DS249/7，WT/DS251/8，WT/DS252/6，WT/DS253/6，WT/DS254/6，WT/DS258/10，22 July 2002。[27] DSU第18条和工作程序都要求，提交专家组的书面陈述，如果该成员要求保密，则其他成员应将其视作保密材料，但该成员应请求必须提供一份非保密概要，此概要可对外提供。[28] 在“美国对巴基斯坦棉纱采取的保障措施案（美国棉纱案）”（WT/DS192）中期审议中，美国提出，该部分对巴基斯坦观点的介绍太多，因而损害了美国的权利，要求专家组作出修改。但专家组认为不存在对美国的损害，因而没有接受美国的要求。见专家组报告，第7.4－7.14段。[29] CANADA – PATENT PROTECTION OF PHARMACEUTICAL PRODUCTS，WT/DS114/R，17 March 2000。[30] CANADA – CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOTIVE INDUSTRY，WT/DS139/AB/R，WT/DS142/AB/R，31 May 2000。[31] INDonESIA - CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOBILE INDUSTRY，WT/DS54/R，WT/DS55/R，WT/DS59/R，WT/DS64/R，2 July 1998。[32] 见WTO文件：WT/DS248/17，WT/DS249/11，WT/DS251/12，WT/DS252/10，WT/DS253/10，WT/DS254/10，WT/DS258/14，WT/DS259/13，14 August 2003。[33] 见DSU第16条第4款。[34]但由于上诉机构没有推翻专家组的相关裁决，这种条件没有出现，所以上诉机构没有对这种上诉作出裁决。美国1916年反倾销法案：UNITED STATES – ANTI-DUMPING ACT OF 1916，WT/DS136/AB/R，WT/DS162/AB/R，28 August 2000，第152－153段。[35]] 他于2003年6月20日在伦敦的演讲The Strange Death of Sir Francis Bacon: The Dos and Don’ts of Appellate Advocacy in the WTO，总结了他在上诉机构任职8年的经验，介绍了上诉机构的决策方法，提出了参加上诉审议的52个注意事项，堪称WTO上诉审议的“圣经”。此文文采、哲理俱佳。
