违反保护他人法律的侵权行为初探 违反保护他人法律的侵权行为初探 违反保护他人法律的侵权行为初探
一、违法侵权的规范功能
众所周知，侵权法的一大突出特点就是缺少一般性，因此对纷繁复杂的进行类型化研究就显得十分重要。因为如果不根据一定的标准将侵权行为类型化，不仅学者的研究无从下手，而且也无法给司法者提供可供适用的一般性规则。如何对侵权行为进行类型化，大陆法系的通常作法是权利的类型化，即依据行为侵害的客体进行归类。比如实践中我们听说某人受到侵害，第一反应就是他的什么权利受到侵害，是姓名权、名誉权，还是身体权、健康权？这种权利类型化的一个突出优点就是简便起诉，原告无须证明另有诉因，道理很简单：我的权利受到侵害，我当然有权提起诉讼。但是权利的类型化也有其缺陷，比如现实生活中侵权行为丰富多样，我们不可能将每一种侵害客体都用权利的方式加以保护，亲吻权、悼念权等“新权利”的出现正表现出了传统权利类型化方式在现实生活中的无奈何尴尬。那么有没有一种方式能够避免这种尴尬呢？在这方面，英美法系的作法颇具有启示性。在英美法对侵权行为进行类型化的过程中，不仅有依据侵害客体进行的权利类型化，也有依据行为特点进行的行为类型化，比如侵扰（Nuisance）、移转（Conversion）、殴打（Battery）、威吓（Assault）、非法监禁（False imprisonment）等。将多样化的侵权形态类型化为若干具体行为，弥补了侵权行为缺少一般性的不足，原告只需证明被告的行为符合某一具体侵权行为（诉因）即可。但这种方式也有缺陷，在原告受到侵害的并非权利时，如欲得到救济，他必须证明自己享有诉权。正是因为权利类型化和行为类型化均有其优点和不足，所以笔者认为，最好的办法就是将二者融合起来，以权利类型化为主，辅以行为类型化。而违法侵权正是依据行为特点对侵权行为进行类型化的结果。那么这一类型化的侵权行为有哪些规范功能呢？笔者认为，主要有如下几种：
当然，需要说明的是：其一，并非上述所有法益受侵害都能援引“违反保护他人法律”救济，但至少“违反保护他人法律”扩充了法律的保护范围，为某些利益保护提供了途径（请求权基础）；其二，在适用“违反保护他人法律”处理具体案件时，也并不是上述利益都能得到保护，具体某种利益能否得到保护，还要看该损害是否在法律的保护范围内。
2.使侵权行为法与其他领域的规范相衔接，从而简化立法，完善理论。现实生活中的侵权行为多种多样，其违反的法律可能也各不相同，如果把这些法律都纳入侵权行为法，无疑将会是侵权法成为一个无比庞杂的体系，事实上这也是不可能的。而把违反保护他人法律作为一种独立的侵权类型则很好地衔接了侵权行为法和其他领域的法律，起到了使立法简化、合理化的作用。同时，“违反保护他人法律”还是侵权法的理论更加精致、完善。刑法、市场规制法、劳动法、道路交通安全法中可能都有一些侵权行为的规范，“违反保护他人法律”使这些零散的规定在侵权法上有了统一的请求权基础，使上述规范成了实质意义上的侵权行为法。
3.违反保护他人法律的侵权行为有自己的特点，将其独立为一种侵权行为类型体现了对不同问题的区别对待。首先，违反保护他人法律将观察的视点从“权利的侵害”移到了“法律的违反”，也就是说，不再以原告享有权利为请求损害赔偿的必备要件，只要被告违反了法律，而该法律又是具有保护受害人功能的法律，那么法律即让侵权人承担赔偿责任。而在英美法中，“违反保护他人法律”代表了一种判断标准的转变，即由“理性人” 的标准转换为法律设定的标准。其次，违反保护他人法律具有推定过失的功能。既然有保护他人法律的存在，行为人就应有注意义务，而行为人违反该法律就说明行为人有过失。正如克里斯蒂安??冯??巴尔教授所指出的：“在一个案件涉及违反某一制定法时，该制定法有两个功能，首先，对定义侵权行为提供帮助；其次也是十分重要的，降低对过错的举证要求，即朝严格责任方向运动。再次指出，法国和比利时在这两方面走得更远一些。两个国家都适用这样的原则：即在没有特别的正当事由存在的情形，违反制定法自动构成过错。不履行义务的事实就足够了。这样的法律制度推定每一个人都知晓法律，所以法律必须被遵守，这就规定了一个严格的注意义务。”[3]
二、违法侵权的具体适用
违法侵权具有如上独特的规范功能，自然有独立加以研究的必要。那么，该类侵权在实践中是如何具体适用的呢？换句话说，该类侵权行为有哪些构成要件呢？
由以上判例可以看出，所谓“保护他人之法律”，包含范围甚广，从公法到私法，从基本法律到一般的法规、习惯法，均有其适用。并且可以预见的是，随着新的案件事实的出现，新的法律规范的出台，该类型侵权也将处于不断的发展之中。
其次，原告是该项法律所希望保护的人。“任何一项法律都会具有一定的立法意图，由此带来的指向性把其在主观上希望保护的人单独划分为一个群体 （class），以便与那些无意当中涉及到的人相区别，只有当原告属于该法主观上希望提供保护的群体之内才有可能让被告承担侵权责任，这实际上反映的是侵权法中所要求的可预见性原则，即原告一定要是被告行为影响下一个可以预见的受害者，如果原告受伤害对被告来说是完全不可预见的，那么让被告因此而承担赔偿责任也就太不公平了。”[11]同时，原告证明其是法律所希望保护的人，也是为了解决自己的诉权问题，因为违法侵权不同于权利受到侵害，受害人并无当然的权利起诉，只有他证明被告行为与自己有关（即自己是该法希望保护的人及自己所受损害属于该法意图制止的损害）时，原告的起诉才得以正当化。比如，某公共汽车超载，因过于拥挤而便利扒手行窃，但失窃人并不能要求车主承担责任。这是因为禁止超载的法令，其目的不在乎防止扒手行窃，而在于保障旅客安全。
三、违法侵权中的过失推定
（一）违法缘何能推定过失
前已述及，违反保护他人法律的一个重要功能即推定过失。那么违法缘何能够推定过失呢？在英美侵权法上，过失通常是建立在对注意义务（duty of care）的违反基础上。行为人违反注意义务从而负有过失责任的判断标准有多种，其中最主要的是理性人标准，即如果行为人的行为不符合一个合理的理性人在相同情况下的行为标准，那么他的行为即具有过失。当然，还有其他判断标准，比如行为人的行为不符合某种合理的生活习惯或行业惯例等。行为人的行为违反某项成文法正是这样一个判断标准（英美法上称为Negligence per se，即本身过失），其立论基础在于既然有保护他人法律的存在，行为人自然应有注意义务，而行为人违反之即说明其有过失。
违法侵权中推定过失的主要目的，还在于保护受害人。诚如王泽鉴教授所言：“依举证责任之原则。被害人应对加害人之过失负举证责任，法律之推定过失，实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益。盖既有保护他人法律之存在，则行为人有妥为注意之义务，何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益，一般言之，多不易证明也。”[19]
（二）违法如何推定过失
在讨论这个问题之前，我们先来看两个案例。
案例2：被告借用别人的汽车无证驾驶，撞伤了原告。原告认为被告无证驾驶，具有过错，应当承担全部责任。而被告认为，自己无证驾驶的事实仅是行政机关对自己进行行政处罚的依据，并非承担侵权责任的依据，原告不能以自己没有驾驶执照为由要求自己承担责任。法院最终支持了被告的说法。[21]
违反成文法的责任在英美法上被称为本身过失，意思是行为人违法的事实本身就构成过失。这有点像严格责任，但必须注意的是，这绝不是严格责任，因为这里的过失仅仅是一种可推翻的弱势推定。正如审理Zeni v. Anderson一案的法官所说：“虽然有一些本州的判例似乎传达出了把本身过失看作一种严格责任的讯号，但我们认为这种看法是片面的，在审理一件案子的过程中，我们要根据很多现实情况来发展一种比本身过失更为合理的厘定行为人法律责任的办法，因为现有的有关本身过失的原则规定都被实践证明太过于僵硬和机械化，难以让很多有想法的评论家和法官们满意。”[22]正是出于对本身过失僵化和机械化的不满，美国法院倾向于将违反法律定位为对行为人犯有过失的可反驳的弱势推定，认为这样诉讼双方当事人都得到了很好的关照，而且也给立法机构在维护其权威上保留了足够的体面。
大陆法系讨论的违法性牵连问题也说明了过失推定的非绝对性。所谓违法性牵连，是指“行为人之行为违反法令，基于该违法状态他人遭受权害。而原行为人对于该他人所受之损害并无过失可言。”[23]von Caemmerer教授曾举如下例子说明之：美国判例——某甲违反星期日不准狩猎之规定，于狩猎时因不可归责于己之事由伤及他人；或英国判例一一公共汽车承载乘客超额，因过于拥挤而便利扒手行窃；或瑞士别例——违反保护大自然景致之规定砍伐树林，因不可归责于行为人之事由，致毙死他人；抑或法国判例——无驾驶执
