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加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012年备受我国知识产权界关注，甚至影响了国人的生活，可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结，但知名商品包装装潢纠纷案未了之日，广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传，申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争，并申请诉中禁令。
一、具体案情【1】
原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求：一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为，是虚假宣传，对原告的商誉造成了损害，构成不正当竞争行为，判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语；二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。
被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称：2012年因商标争议，我们将这一产品改名为“加多宝”，但本体并未发生任何变化。2012年12月上旬，国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了2012年前三季度中国饮料行业研究成果发布会，会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。
广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书，裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为，根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品，不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前，红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年，且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此，对于相关公众而言，谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众，使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为，为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为，遂作出上述诉中禁令。
本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容，本文关心的是在市场经济背景下，我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。
二、虚假宣传的界定
虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假，根据《现代汉语词典》的解释，是“跟实际不相符合”的意思。【2】可见，它既包括对事实的歪曲，也包括根本不存在的情况。宣传，《辞海》给出了两种解释，一是宣布传达；二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张，以影响受众的态度和思想的社会活动。【3】由此，虚假宣传的含义可以解释为，个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张，以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念，有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。【4】我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义，但我们根据反不正当竞争法可以探知一二，我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第5条，即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第9条规定经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
可见，我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇：引人误解和虚假表示、虚假宣传，考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同，这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说，引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容，二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立，既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里，又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中，被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质，需要具体问题具体分析，既要判断宣传的内容是否虚假，还要判断其宣传是否误导相关主体。
三、虚假宣传行为判定要素的剖析
虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的，我们应该根据理论和实践发展相结合的原则，以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述，概念分析是日常语言哲学的常用方法。【5】对虚假宣传反不正当竞争行为的判定，概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的，有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而，在明确概念的基础上，我们必须根据立法的规定来判定，即所谓以法律为准绳。再次，考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后，我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼，可以说，每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此，在司法审判中，司法解释的参考，也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，最高人民法院2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第3款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。【6】《解释》第8条第1款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定，我们发现，引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常要具有引人误解的目的或者后果，其构成要件一般应该包括四个要素，一一剖析如下。
（一）竞争关系的存在
竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。【7】本文认为，这里的竞争关系，不仅仅指狭义上的竞争关系，还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。【8】《反不正当竞争示范法及其注释》第1条第6款指出：本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见，现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务，即使竞争者从事不同的业务，其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶，属于相同业务，当受反不正当竞争法调整。
（二）实施了引人误导的虚假宣传
误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。【9】《德国反不正当竞争法》第5条第1款的规定，误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。【10】具体而言，《反不正当竞争示范法及其注释》第4条第2款进行了详细规定：即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论，或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论，只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见，在这个因素里，是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是，我国目前流行一种突出的误导方式，即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨，采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动，以此向企业索取高额费用，而参评企业借此在各主流媒体加大宣传，获得不当的竞争优势。针对这种现象，工商行政管理部门规定，除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外，禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……【11】司法实践中，法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中，法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”用语，属于虚假宣传，足以引起消费者误解，行为损害了同行业其他厂家的利益，属于不当竞争行为。
另外，我们还需要注意两种特殊的情况：其一，真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵，若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵，这是真实的宣传，但可能欺骗相对人，因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵，暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的，宣传者的行为具有不正当性。其二，过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传，虽然与真实不符合，但消费者一般难以相信，因而不会给相对人造成与事实不符的理解。
（三）对诚实竞争者造成了损害
我国《反不正当竞争法》第1条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见，该法不仅保护诚实经营者，也同时保护消费者的利益。实践中，不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益，一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者，应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者，要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果，只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解，即可构成虚假宣传。另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是，是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为，反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律，消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且，消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中，加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为，广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害，加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。
（四）虚假宣传者有过错
停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任，他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论，侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为，侵权责任即损害赔偿责任，在一般情况下，过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任，也可以作为纯粹的程序救济，是指在某些情况下，侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害，需要立即制止，法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害，因而无需具备过错。【12】在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时，本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任，应该遵循民法中的过错责任原则，即在损害赔偿案件中，原告必须证明被告的行为存在过错，被告才承担损害赔偿。而且，如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的，不真实的宣传，且以误导为目的或者达到了误导的效果，行为人的行为当属于明知而为，故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任，只要证据充分，则无需考虑行为人的主观心理，无论故意或者过失，均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为，如果满足条件满足，法院则无需考虑加多宝是否有过错，就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时，则必须考虑加多宝是否存在过错，且其错过的程度将影响赔偿的额度。
四、虚假宣传判定中必须注意的新问题
我国的商业受到计划经济的桎梏，商业言论极不发达。改革开放以来三十多年的实践大大改观了我国的商业环境，竞争活跃。尽管如此，商业言论自由和市场透明度与人们的理想还有很大的差距。为此，在虚假宣传不正当竞争案件判定中考量商业言论自由和市场透明度两个因素，有着极为重要的时代意义。
虚假宣传作为反不正当竞争法规制的重要行为之一，此类行为的规制不仅涉及相关竞争者的利益和相关消费者的利益，还关涉商业言论自由、市场的透明度和消费者的知情权等。因此，在判断是否构成虚假宣传判断时，应该从长远考虑判决结果对商业言论自由和市场透明度等的影响。
（一）商业言论自由
宣传是指个人或者团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张，以影响受众的态度和思想的社会活动。由宣传者、宣传内容、宣传媒介、宣传对象诸因素构成，具有目的性、社会性、依附性等特点。企业宣传是指企业自主投资制作文字或图片或动画宣传片或宣传画或宣传书，主观介绍自有企业主营业务、产品、企业规模及人文历史，以提高企业知名度的行为。企业宣传是一种广告行为，也是企业的一种商业言论。言论自由是各国宪法规定的基本权利。言论可以分为商业言论和非商业言论。关于商业言论，至今没有一个统一而清晰的概念。美国在不同的案例中对其有不同的定义，如“仅仅是提议进行交易的言论”，“与发言者及其受众的经济利益相关的表达”。【13】商业言论的保护在国际上经历了一个发展的过程。最初，商业言论曾经一度被拒绝提供宪政保护。现在，商业言论与非商业言论同等受到宪法的保护，在观念上已经深入人心，在司法实践中也有体现。而我国对商业言论的及其严格的管理是值得深思的。政府对商业言论的干预应当有其正当的价值和利益追求，且应该符合法治原则，应该符合市场经济的长远发展和广大群众的根本利益。
（二）市场透明度
市场透明度是市场参与者（生产者、经营者、消费者、政府）对市场行情（即对供求数量、质量、价格及其发展趋势）的了解程度。市场透明度不是市场本身的属性，而是市场参与者的属性，因人而异。市场透明度不仅关涉竞争秩序的有序，还关乎消费者知情权等切身利益。市场透明度是否高，这与国家的法律政策、竞争者的道德素质等息息相关。作为诚实竞争者，在宣传方面，应当以增加市场透明度和保护消费者知情权为目的进行宣传，而不是相反。如果企业宣传的目的是为了澄清事实，而不是以不当竞争或者误导为目的，则不应该划入虚假宣传的不正当竞争范围。比如本案中，如果加多宝宣传的根本目的是为了告诉消费者加多宝凉茶“改变的是名称，不变的是配方”这样一个客观事实。这实际上是在增强市场透明度，维护消费者的知情权，让消费者明明白白消费，是不违背竞争法目的的，更不违商业伦理。相反，这样的宣传行为若能得到保护，不仅能够促进市场公平、公开竞争，还能激励竞争者做诚实经营，维护商业道德和伦理。
综上，虚假宣传的反不正当竞争行为损害了诚实竞争者和消费者的利益，扰乱了市场秩序，败坏了商业伦理，理应受到法律的规制，以净化市场竞争环境。然而，我们在具体实践中，在判断经营者行为是否构成虚假宣传反不正当竞争行为时，应该综合考察各种因素，用理性思维，辨别基本事实，并考量判决的示范效果。毕竟，反不正当竞争法不仅仅关乎市场竞争秩序、关乎商业道德，还关乎市场经济和法治建设。
五、对本案的相关思考
尽管法院针对本案已经向诉讼双方下达诉中禁令裁定书，但本文认为，就本案而言，若加多宝的宣传行为构成虚假宣传不当竞争，则必然是其行为引人误导。所以，核心问题是加多宝的宣传行为是否导致引人误导。而本案的实情是加多宝生产主体未变，凉茶产品配方未变，仅仅因为广药集团收回王老吉商标而变更了凉茶产品的商标名称，即商标名称由“王老吉”变更为“加多宝”。因此，加多宝改的是商标名称，非凉茶产品配方，所以，加多宝陈述的是事实，非但没有虚假宣传，也没有导致消费者误导，相反，加多宝的宣传行为是澄清了事实，明确了主体，是维护了消费者的利益，让消费者明明白白消费，增强了市场的透明度，是一种商业言论自由，应该受到法律的保护，不应构成虚假宣传。相反，王老吉虽然商标不变，但配方变了，这才是真正的误导消费者。
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