二、交叉上诉 （仅以进口产品和国内产业的界定为例。为了详细说明双方的争议，以下还包括了专家组阶段双方的观点） （一）专家组阶段 1、第一次书面陈述 （1）起诉方观点 采取保障措施，首先要做的就是确定具体的进口产品和国内产业；如果定义错误，就会影响对所有其他条件的分析，特别是确定因果关系的存在，将导致针对没有对国内产业造成影响的产品采取保障措施。 a. ITC任意、不公正地创造了产品分类 ITC没有首先确定具体进口产品，而是按照其自己的方法，先确定国内产业；没有对具体进口产品作出自己的决定，而是盲目地接受了对“进口产品或者调查申请中所包括产品”的任意性描述。而且，ITC明确拒绝就具体进口产品作出自己的确定，因为它说ITC没有被要求首先考虑是否及如何细分进口产品。 保障措施不允许对一种具体进口产品采取措施，而依据却是对另一种具体产品的认定，即使后一种产品是相同的或者直接竞争的。在本案中，总统的要求将大量的钢铁产品归为4大类：普通碳素和合金板材，普通碳素和合金长材，普通碳素和合金管类产品，以及不锈钢和合金工具类产品。为了收集数据的需要，又分为33类产品。 即使每类产品足够具体，可以确保作出正确保障措施决定，ITC也无权将这些产品归入不同的类别，而界线在调查过程中被移动。例如，ITC调查了归在板材类的7种产品，然后又将这一大类细分为3个不同的产品类别（平板轧材、镀锡类产品、取向硅钢）。平板轧材包括5种被分别调查的产品（板坯、中厚板、热轧钢、冷轧钢涂镀板），但被人为地归为一个类别，以界定国内产业、确定进口增加和损害。而且，对这5种不同的进口产品采取了两种不同的保障措施（一种对板坯，另一种对板坯外的板材）。这些类别都没有精确的定义，能说明它们本身就是具体产品。 更为重要的是，ITC自己也需要依赖于33类不同产品以收集数据，这表明大类的分法是人为的。这说明，即使为了经济和数据分析的需要，以及在美国的正常贸易过程中，这种对板材的人为扩大分类也是不真实的。这样的后果是，一种具体产品进口没有增长，会由于和其他产品结合在一起而被掩盖起来。ITC的这种做法影响了对进口增加和因果关系的所有认定。 例如，关于平板轧材的进口增加，ITC说，进口增加的法定要求满足了。平板轧材总进口的实际数量和相对数量都增加了。从实际数量看，总进口从1996年的18.4百万吨，增加到2000年的20.9百万吨，增长13.7％；总进口从2000年中期的11.5百万吨，下降到2001年中期的6.9百万吨。进口对国内生产的比率也从1996年的10％，上升到2000年的10.5％。 如果按照ITC的推理，但对板材中的每一个产品进行审查，结论就如下列： - 板坯实际总进口从1996年的6.3 百万吨，上升到2000年的7.26百万吨； - 中厚板总进口从1996年的1.9百万吨，下降到2000年的0.95百万吨； - 热轧钢总进口从1996年的5.3百万吨，上升到2000年的7.5百万吨； - 冷轧钢总进口从1996年的2.6百万吨，上升到2000年的2.8百万吨； - 涂镀钢总进口从1996年的2.3百万吨，上升到2000年的2.5百万吨。 如果对每种产品进行单独分析，而不是根据一个大类，那么中厚板就不应采取措施，因为中厚板进口显然没有增加；至少从实际数量上看是这样。 对于相对进口，ITC的认定也必须根据以下的情况进行修改： - 板坯，1996年9，9 %，2000年10，9 %； - 中厚板，1996年32，5 %，2000年14，8 %； - 热轧钢，1996年8，3 %，2000年10，9 %； - 冷轧钢，1996年7，5 %，2000年7，3 %； - 涂镀钢，1996年13，3 %，2000年11，8 %。 可以看出，将不同产品归为平板轧材一类，就可以对相对进口增加作出肯定决定，但这与分产品分析的结果是不符的，因为5种产品中有3种产品相对进口是下降的。 因此，缺乏对进口产品的精确定义，影响了ITC对进口增加、损害和因果关系的认定。在美国羊肉保障措施案中，上诉机构强调调查机关必须正确确定具体进口产品和正确确定国内产业；上诉机构关注的也正是使保障措施分析不要从一开始就是错误的。 总之，美国违反了《保障措施协议》第2条第1款要求确定具体进口产品的义务。 b. 对国内产业的界定不正确 ITC在按照其自己的方法确定生产同类或直接竞争产品的国内产业时，没有将进口产品与国内产品进行对比，而是集中精力解释为什么没有基于其调查的33种产品确定进口增加、损害和因果关系，以试图表明有些国内生产的产品构成了单一的同类国内产品。但ITC忘记了其基本的义务，即将国内产品与进口产品进行对比，以确定它们是否为同类。 最重要的错误出现在对生产平板轧材的国内产业的界定上。创造了平板轧材这个类别，ITC的分析就出现了一系列草率的决定。例如，说国内平板轧材与进口平板轧材是相似的，因为从物理特性看，国内平板轧材与进口平板轧材有相同的物理特点，一般是可互换的。说国内和进口产品大体相似，当然不是对这两种产品是否为相似的充分分析；因为分析相似，最少要比较物理特征、共同的最终用途、消费倾向和关税分类。 不仅如此，ITC将不同类型的产品捆绑在一起，没有确定国内和进口产品的所有组成部分都是相似或直接竞争的。例如，ITC虽然明确承认存在不同类型的平板轧材，但既没有说明国内生产的板坯与进口冷轧薄卷相似，也没有说明国内生产的热轧钢与进口涂镀钢相似。 如上所述，ITC试图表明国内产品属于单一相似的国内生产产品。例如，为界定国内产业，ITC考虑了是单独分析平板轧材具体类型还是作为一个整体的问题。然而，它没有具体产品，而只是一般性地提到了物理特征，例如这些产品共同的冶金学基础；单一共同的生产基础；所有产品都最终共同用于汽车和建筑行业。 这种认定与《保障措施协议》第2条第1款的要求是不一致的，因为它要求主管当局确定其要归为一个国内产业的国内产品要么是单一相似产品，要么是与进口直接竞争的产品。ITC没有遵循WTO关于相似性的标准和它自己的方法，即没有根据物理特征、最终用途、消费者偏好和关税分类，确定确定这5个不同的下游产品的相似性。ITC的依据主要是这5种产品共同的生产环节和最终用户；而这两个标准已经被上诉机构否定。 鉴于以上错误，ITC对平板轧材国内产业的界定是不符合《保障措施协议》第2条第1款和第4条第1款c项的。 另外，从下面的分析可以看出，对生产平板轧材国内产业的定义是根本错误的。 （a）没有共同的物理特征 ITC说5种板材有有共同的物理特征，在一定程度上是相关的，依据的是它们有共同的冶金学基础。然而，基本的碳和铁化学组成不足以说明这些产品有共同的物理特征，应当视作一种产品。事实上，冶金学上相同的化学组成可以形成不同的产品，例如普通碳素和合金产品与不锈钢产品。 根据美国自己的方法和WTO的标准，为了确定共同的物理特征，ITC应审查这些产品的尺寸、形状和质地。ITC承认，在厚度和其他质量上有很大差别，例如，板坯是4英寸，而冷轧钢为2毫米；防腐和表面质地也不同。更为重要的是，ITC报告明确承认5种产品之间缺乏互换性，因为这些产品处于不同上下阶段。热轧钢也不能视作与其前加工阶段的产品有共同的物理特性，因为热轧的目的就是减少半成品的厚度。冷轧钢也同样如此。ITC报告称，冷轧就是将热轧材料的厚度降低25－90％，或者使之具有特定的机械特征和表面质地等。而涂镀钢就是为了使其具有防腐特性。通过添加金属或非金属物质，涂镀过程可能会改变原材料的物理特性，成为防腐产品。因此，通过涂镀，冷轧钢就变成了不同的产品，而不能视作相似产品。 因此，ITC的分类显然无法充分、合理地解释以上存在的问题。 （b）没有共同的最终用途和消费者倾向 ITC没有证明5种产品有共同的用途。ITC说所有类型的产品都用于生产汽车（虽然具体用法不同）和建筑业，就承认了每种产品的用法是不同的。有些产品，如涂镀钢，用于制造汽车部件；另一些产品，例如板坯（只是半成品，只能用于制造汽车），只是生产下游产品的原材料。ITC所依据的，只是这些产品的最终用户，而这不是上诉机构所确定的标准。而且，如果以最终用户为标准，就会得出非常荒谬的结论。例如，汽车皮革和档风玻璃也应当视为板材的相似产品了。 ITC所说的所有这些产品都受到这两个市场总需求的实质性影响，这是一个不相干的问题，因为它所依据的经济利益实质性一致的观点已经被上诉机构明确认定为不相关。 （c） 消费者倾向 如果消费者被视为使用制成品的汽车制造商和建筑业，那么这5种产品甚至可以认为是相互替代的。但ITC自己承认，对于汽车挡泥板，冷轧薄卷不能替代热轧钢和板坯。 （d） 不同的关税分类 ITC认为，海关的处理方法对板材调查无用，因为适用于这些产品的类别量太大（55类）。缺少对海关分类的分析是与上诉机构在欧共体石棉案中的意见相悖的；上诉机构认为，海关分类是确定相似产品的一个重要标志。分类太多不应当是一种借口；相反，分类多正表明这些产品不相似。事实上，看看这55类就可以发现，HTS根据宽度和厚度的四位分类也是对半成品，包括板坯、热轧钢、冷轧钢、防腐和中厚板进行区分的。这是一个很重要的标准，反映了国际承认的基本产品分类。 （e） 单一共同生产基础的观点是不相关的 ITC分类的一个决定性主张是该产业是一体化的，有共同生产过程。ITC特别注重共同的生产过程和设备，认为是界定国内产业范围的基本考虑。但ITC承认，界定相似或直接竞争应当反映市场的现实，同时实现保障措施的目的，即保护国内生产商的生产性资源。因此，这种方法就要求ITC将下游产品集合起来，特别注意共同的一体化生产基础。 然而，这种标准已经在美国羊肉保障措施案中被认定为与《保障措施协议》不一致了。上诉机构说，投入产品只有在与最终产品相似或者直接竞争时，才能被归为“国内产业”。投入产品与最终产品属于一个连续的生产线是不相关的，除非能够用其他方法证明投入产品是相似产品。 总的说来，ITC是参照国内产业来界定相似产品的。这就颠倒了《保障措施协议》第2条第1款和第4条第1款c项的要求，因为它要求参照相似产品的生产商界定国内产业。在美国羊肉保障措施案中，确定与进口产品相似或者直接竞争的产品，是界定国内产业的第一步，而不是相反。ITC没有考虑这个裁决，再一次依据生产设备，而不是产品本身。因此，ITC采用的错误的方法，使其所有国内产业的决定都不符合WTO；对平板轧材国内产业的界定尤其如此。 （f） 对板坯的单独救济 美国对板坯采取了单独的救济措施，而这恰恰表明该产品在物理特征上与其他产品不同，同时具有不同的竞争条件。这再次说明，板坯进口条件与其他平板轧材非常不同，因为总统认为有必要采取不同的救济措施。 综上所述，对于平板轧材，ITC没有充分确定调查中的具体产品，也没有充分确定国内产业。因此，美国的做法违反了《保障措施协议》第2条第1款和第4条第2款。 （2）美国的观点 a. 概述 起诉方的主张使得专家组第一次可以对保障措施协议中的相似产品一词的解释和适用进行审查。上诉机构明确指出，相似产品应当根据规定的上下文和宗旨目标，以及该规定所出现的有关协议的宗旨目标进行解释。过去在GATT和WTO中的解释，是与保障措施协议不同的GATT和其他协议。正如上诉机构所说的，一种情况下所解释并不能自动适用于另一种情况。 在解释保障措施协议的中的相似产品时，应当考虑下述情况：GATT和WTO过去并没有对确定该协议中的相似产品时应考虑什么因素作出决定；并没有何为某一钢铁产品的普遍适用的定义，起诉方对此意见也不一致；在界定相似产品时，调查机关是从调查所涉及的进口范围开始的，如果一个调查中的进口与另一个调查中的进口不同，那么相似产品的范围也可能会不同；本案中，ITC对相似产品的界定与进口是一致、对应的，而没有超出进口的范围；ITC确定了27种与进口对应的相似产品，其中10种采取了措施，ITC对起诉方指责的板材、镀锡类产品和焊管的分类进行了充分的解释。 b. 协议对相似产品的定义 协议并没有对相似产品下一个定义，也没有在过去的保障措施案件中提及。上诉机构在美国羊肉案中提到，确定国内产业范围的第一步，是确定与进口产品相似或者直接竞争的产品；只有这些产品确定了，才有可能确定这些产品的生产商。这也没有提供多少指导。该案没有涉及相似产品定义问题，而是羊肉国内产业是否应当包括活羊饲养者的问题。此处并没有起诉方所说的狭义界定相似产品的问题。该案只说国内产业应当仅包括相似产品的生产商，而没有对相似产品定义。 c. GATT和WTO对相似产品的处理不是在保障措施协议项下 GATT中的案件，是关于内部税收的国民待遇问题。在日本酒税案中，上诉机构说，进口与国内产品是否相似，应当个案分析。上诉机构虽然说GATT第3条的相似产品应当作狭义理解，但如何狭义则应个案处理。 上诉机构在欧共体石棉案中认为，字典对相似一词的解释，没有解决三个问题：哪个特点或质量是重要的；产品应当共有的质量或特点的范围；从哪个角度判断相似性。 上诉机构在日本酒税案中认为，边境税收调整案中的解释对个案确定相似产品有所帮助，但上诉机构明确提醒，决策者应当牢记，第3条中的相似产品的狭义范围与其他协议是不同的。 起诉方提到了美国棉纱案中上诉机构的观点，但忽视了这两个案件之间事实和情况的差别。在美国棉纱案中，进口和国产棉纱是相似的。然而，国内一体化生产商所生产的棉纱被认定不是直接竞争的，因此没有划入国内产业中。上诉机构评论说，相似产品是直接竞争产品的一部分；所有相似产品都是直接竞争或者替代性产品，而直接竞争性产品并非都是相似产品。但在本案中，相似产品与国内产业的范围是一致的，并不涉及直接竞争性分析问题。因此，美国棉纱案不能直接适用于本案。 如上所述，对相似产品的定义，应当结合不同协议的宗旨目的进行。GATT第3条的目的是避免保护主义，以及维护产品之间的平等和竞争性关系，而保障措施协议的目的是允许在特定情况下保护国内产业。两个协议不同的目的，使得相似产品的范围必定不同，甚至前一个必定比后一个狭窄。 d. 在保障措施协议项下界定相似产品的标准 上诉机构说过，共同特点的普遍标准或归类，为分析具体产品的相似性提供了一个框架，但应当记住的是，这些标准仅仅是帮助归类和审查相关因素的工具，并且这种分析不可避免带有个案的、任意性的判断因素。 ITC传统上考虑的因素是：物理特征，海关分类，制造过程（何处、如何制造的），用途，营销渠道。ITC还参考美国贸易法立法史中所提到的内容，即相似是指在固有或内在特征上（即原材料，外观，质量，质地等）的实质性相同。这些并不是法定标准，不影响ITC在裁决中考虑的因素。没有哪个因素是决定性的；对每个因素所给予的考虑程度，决定于个案的情况。关于相似或直接竞争产品的决定属于事实裁定，ITC传统上寻找产品之间明显的分界线，而不考虑细小的差异。 ITC所考虑的因素与边境税收调整案工作组所提出的三个标准是相近的。其中两个标准，即物理特性和用途，是相同的。第三个标准，消费者偏好，似乎与保障措施调查的目的相抵触。由于协议的目的是允许对国内产业进行保护，考虑消费者，而不是生产商，或者两者都考虑，就是错误的。而ITC考虑的，则是产品的营销渠道和制造过程。 第四个标准，海关分类，在边境税收调整案中没有提及，但在其他情况下提到过。尽管关税分类显然反映了产品的物理特性，但在界定相似产品时却并非有用；本案涉及大量（612个）税目，所以不能明确区分产品。例如，在为收集数据而确定的33类产品中，每个都有2－65个税目。 起诉方没有说明为什么应当重点看关税分类，他们的观点也是不清楚的：有时说ITC应当看10位税目，有时则说应当看4位分类。上诉机构说过，使用特定的方法帮助审查证据，并没有解除审查所有相关证据的义务和必要性。关税分类与ITC所使用的物理特性是相关的。ITC有权确定哪些因素是有用的。另外，事实证明，4位税目也无法提供明确的产品分类。 第五个标准是制造过程。对于以保护国内产业为目的的保障措施协议来说，这是一个适当、客观的因素。在美国羊肉案中，上诉机构在一个脚注中明确说过，在确定两个产品是否为不同产品时，考虑生产过程可能是相关的。本案中，ITC是在众多产品中寻找一个分界线，因此制造过程与物理特性一样是相关的。 上诉机构在美国羊肉案中还确认，相似产品界定可以包括投入物和最终产品，认为在考虑不同生产阶段的产品时，一个相关因素就是不同阶段的产品是单个相似产品的不同形式，还是变成了不同产品。 e. 申请确定了调查中的进口；ITC的出发点是界定相似于已经确定的进口的国内产品 总统和参议院提出的调查要求，确定了调查中进口的范围。ITC第一步是界定相似于进口的国内产品，然后在此基础上界定国内产业。根据美国法律，ITC没有无权在其损害分析和裁决中，增加或排除申请所确定的产品。 起诉方要求在界定相似产品之前先细分或确定不同的进口产品，这在协议中是没有依据的。起诉方观点涉及的是调查中范围很广的进口以及调查结果，而不是ITC界定相似产品的方法。而且，这样的先行细分如何会导致不同的相似产品定义，这一点是不清楚的。起诉方对美国羊肉案的理解是错误的。如上所述，该案涉及的是国内产业的范围，而不是相似产品的定义。尤为重要的是，该案中，活羊不属于调查范围内的进口，也没有涉及国产活羊是否与进口羊肉相似的问题。不仅如此，上诉机构明确指出，第一步是确定国内相似产品。 f. 钢铁产品的范围不是首先设定的，而是根据有关事实确定的 从起诉方的观点看，对于何为具体钢铁产品，似乎存在一个普遍接受的范围，而ITC没有考虑这些范围。但各个起诉方自己的理解就有所不同，有的依据其他法律中的贸易救济案的产品界定，有的使用关税分类，有的使用产品排除申请中的产品描述。 ITC并没有事先确定相似产品的范围，而是在调查中收集证据并进行分析。有些起诉方认为ITC应当将相似产品的界定与反倾销和反补贴中的相同。但反倾销和反补贴属于不同的调查，相似产品的范围也不一定相同，因为它们有不同的出发点，不同的法律标准，不同的证据。ITC没有义务解释为什么在不同的调查中有不同的结果。事实上，即使是同样的反倾销调查，有些产品也有不同的范围。起诉方要求ITC使用与反倾销相同的相似产品因素是错误的。这是两个不同的协议，而且保障措施协议并没有提到确定相似产品的因素。有些起诉方提到美国羊肉案中与反倾销对比的问题，事实上该案提到的是国内产业定义的相似性。 起诉方没有提到，ITC并没有在本案中设计什么新的分析因素，而是采用长期使用的方法。具有讽刺意味的是，起诉方指责ITC没有使用反倾销调查中的方法，但没有提及在反倾销调查中，ITC也是考虑制造过程的。另外，起诉方提到了ITC的反倾销调查程序，却没有提到ITC过去的保障措施调查。在1984年钢铁保障措施中，ITC使用了类似的方法。 g. 具体产品分析（美国第一次书面陈述对板材、镀锡类产品和焊管进行了解释。限于篇幅，此处省略） 2、第二次书面陈述 （1）起诉方观点 首先，美国没有满足协议所要求的开始调查应先确定具体进口产品。美国所采用的方法不符合协议规定，因为它错误地将很多产品归为一类，特别是板材。 其次，即使美国的方法是正确的，主管当局也不应将不同产品归为板材类，因为ITC对相似产品的分析是错误的，并且这些产品显然是不相似的。 a. 美国的方法违反了协议规定 与美国的理解所不同的是，中国并没有主张应当有普遍接受的钢铁产品定义，也没有主张钢铁产品分类，而是质疑主管当局界定产品类别的方法。 在界定国内相似产品时，ITC是从调查中的进口范围开始的。这只是ITC创设新的进口产品类别的开始。事实上，ITC完全可能在开始时就确定了国内相似产品。但ITC不应将这些产品归在一起，然后将这些归类用于确定进口增加时的进口产品，因为这种捆绑式的方法涵盖了不符合协议规定的产品。 （a）协定要求首先确定具体进口产品 正如中国在第一次书面陈述中所说的那样，应首先确定具体进口产品，然后确定生产相似产品的国内产业。从逻辑上讲，确定进口产品应先于确定国内产业。只有进口产品首先确定了，才具备了确定国内产业的基础。此外，美国援引了上诉机构在美国羊肉案中的观点，即确定国内产业范围的第一步是确定与进口产品相似或直接竞争的产品。美国称这个观点仅与国内产业的定义有关。事实上，这个观点明确表明，只有在适当确定了进口产品情况下，才能确定与之相似的产品。 （b）ITC没有为裁决进口增加而适当确定具体进口产品 美国的方法显然没有遵守这个步骤。美国称，总统启动调查的要求确定了进口，即具体进口产品。这是错误的。协议所要求的，是调查中的产品必须是进口增加裁决中产品，否则就不符合协议的规定。也就是说，协议不仅要求调查当局从确定具体进口产品开始调查，而且要求该产品与进口增加裁决中的产品相同。 美国称，启动调查的请求限定了调查中进口的范围，这是ITC分析的出发点；ITC无权从中排除某些进口。可以看出，主管当局是根据调查请求确定进口产品的，在此基础上确定国内相似产品。然而，确定国内产业本应是调查机关的最后一步，但ITC却将国内相似产品归在一起，最后以这些归类作出裁决。所以，说ITC只能界定国内产品是不对的，因为它还对这些产品进行了归类，将其作为进口产品的类别。但协议要求的步骤并没有遵守。美国一方面说ITC不能先对请求中进口产品进行细分，另一方面又说ITC确定与每一相似产品对应的具体进口产品，也证明了这一点。就被调查的产品而言，甚至不知道何为ITC分析的出发点。美国称，ITC为收集数据的需要而确定了33类产品，但这些分类并非ITC分析的出发点，也不限制其进行分析；然而又说，ITC从请求中所确定的进口产品开始。结果，调查中的产品，即美国所说的启动调查申请中的进口产品，并非进口增加裁决中的产品。 美国称，在本案中，ITC对相似产品的界定与进口是一致的，没有超过进口产品或与之不同。但ITC对国内相似产品的归类，就对进口产品进行了新的分类，将进口没有增加的产品归入了调查范围。这显然是与协议不一致的。此外，美国在第一次书面陈述中提到的“具体产品”一词是没有意义的。问题在于，调查当局不应将调查中的产品（允许是具体的），不加解释地转入更宽泛的产品类别，在这些产品并非相似的情况下尤为如此。因此，如此捆绑的产品不能视为一种“具体产品”。美国这样做，在很大程度上就重新界定了进口产品的范围。这样，调查就不再是对具体产品进行的，而是对一组不相关的产品进行的。 ITC在国内产品之间进行了相似性分析，并把它们归为一组。这样，ITC就没有对其中的一些产品进行进口增加的分析，而结果对它们采取了保障措施。这种方法是违反协议的，并且无论如何不应当把不相似的板坯、中厚板、热轧钢、冷轧钢和涂镀钢归为单一的相似产品。不仅如此，美国所说的ITC从包括一些钢铁产品的进口开始，寻找与这些进口相对应的国内钢铁的分界线的做法，表明美国没有将国内产品与进口产品进行适当的比较。事实上，美国只有在与进口产品进行相似性分析后，才能界定国内钢铁。然后，只有与进口相似或直接竞争的产品才能的国内方面考虑，美国也才能对进口和国内产品进行比较。 就板材而言，美国所说的国内与相应的进口板材相似是错误的，因为在ITC确定国内有板材，并且认为应当有所谓的进口板材之前，并不存在进口板材。因此，ITC是确定与进口国内产品相似的进口产品，而不是相反。 b. ITC对板材的相似产品分析是错误的 的确，一个协议中的相似产品解释不能自动转入其他协议，但有时候可以出现这种情况，并且这种解释提供了有用的指南。就相似产品的界定和评估产品之间的相似性而言，WTO案例已经提供了一些指南，特别是，GATT第3条对相似产品有相同的区分。 （a）现有协议和案例法对保障措施协议中的相似产品界定提供了了指南 美国认为相似性解释不能从一个协议转入另一个协议是错误的。美国曾主张，上诉机构在韩国酒案中的推理不能用于纺织品协定项下，但上诉机构明确驳回了这个观点。因此，在日本酒案中进一步使用过的边境税收调整案中的意见，与本案是相关的，并且相似产品应作狭义解释。 边境税收调整案工作组虽然承认对相似产品应作个案分析，但提出了个案分析的一般标准，即适用于整个总协定的标准。因此，这些标准可以适用于GATT第3条，也可以适用于第19条。因此，这4个标准应当适用。 （b）ITC对相似产品分析适用了不适当的标准，但不承认这些产品是不相似的 美国仍然坚持考虑生产过程，并且错误地解释了上诉机构在美国羊肉案中的观点。上诉机构明确说，生产过程不是确定产品之间相似或直接竞争关系的因素。上诉机构说可以考虑投入物，但条件是投入物必须与最终产品相似或直接竞争。因此，归类的标准是产品之间的相似性关系，生产过程本身并不是评估相似性的标准。 对于美国所援引的上诉机构报告脚注中的话，即在考虑两个产品是否为不同产品时，考察生产过程可能是相关的，上诉机构明确说过生产过程并非相关因素，只是在遇到两个产品是否为不同产品的问题，有必要进一步区分具有相同物理特性、海关分类和最终用途的产品时，生产过程才可能是有用的工具。另外，没有相同生产过程的两个产品也不一定就表明它们不是相似产品。例如，鼓风炉和电炉生产的板坯就具有相同的物理特征和最终用途。同时，连续生产线上两个不同阶段的产品，不能说它们就有共同的生产过程。因此，生产过程并非评估相似性的相关标准。 销售渠道也不是相关标准。所有类型板材都会受到汽车和建筑产业的总体需求的实质性影响，并不能表明所有类型板材都用于这些产业中相同的目的。产品最终销售的市场不能视为其最终用途。 最后，美国说不要求ITC考虑每个板材替代性也是错误的。替代性在评估相似性时是相关的，因为相似产品必定是直接竞争和相互替代的。 由于以上的方法错误，ITC没有适当地确定具体进口产品。 （2）美国观点 a. 概述 提交专家组的“该产品”和“相似产品”问题，与美国界定国内相似产品的方法是否与协议一致无关，而是关于将该方法适用于特定事实的问题。很多起诉方都承认，他们提出的主要是与确定相似产品的方法无关的调查所涉及的进口范围过宽的问题， 以及在界定具体相似产品时在何处划定具体界线的问题。 专家组在审查美国措施是否与协议一致时，应当注意当事方的以下共识和分歧。 共识是：（1）进口与国内钢铁主要是由相同类型的钢铁组成的，因此国内钢铁与对应的国内钢铁是相似的。不仅如此，相应类别进口和国内钢铁一般是可互换的，因此是相互竞争的。（2）在对具体产品单独分析是否对相似产品国内生产商造成了严重损害时，ITC对相似产品的界定是与进口相对应的。（3）ITC一般方法的分析顺序，即先确定国内相似产品还是具体进口的问题，并不是问题之所在；问题是本案中某些产品界定是否过宽。（4）相似产品的分析标准包括：物理特性，用途，关税分类。很多当事方认为考虑生产过程可能是适当的，但没人反对ITC考虑营销渠道。（5）相似产品和直接竞争产品有区别。 分歧为：（1）ITC对某些产品的界定。分歧主要来自分析是否应适用所谓的普遍接受的钢铁产品定义，而起诉方方之间也没有达成共识。（2）欧共体称，为了确定进口是否增加，必须首先根据税号确定进口，而其他起诉方及美国都不同意这一点。 b. 方法 （a）该产品（such product） 协议对主管当局先分析进口产品还是国内相似产品，并没有作出具体规定，而只是说明了进口产品即该产品与相似产品之间的关系。ITC对国内产品的分析是符合协议宗旨的。 ITC从调查申请中的进口产品出发，首先考虑哪些国内产品与进口产品相似。这种对比表明了国内和进口产品是否相似，他们之间是否可以互换，因此确定了国内和进口产品之间是否有竞争关系。ITC然后考虑与进口产品相对应的国内产品是否为单一相似产品，或这些产品之间是否有明确分界线，以决定是否构成了多个相似产品。ITC随后回过来考虑有关进口（即该产品），确定与相似产品相对应的进口产品，以便单独分析这些与相似产品对应的进口是否对生产该相似产品的国内产业造成了严重损害。 ITC确定是否存在单个或多个相似产品，从国内产品而不是进口产品出发，与协议目的是一致的。协议要求分析国内产业状况，应确定对其进行保护，因此审查国内产品以确定有关相似产品的范围，是非常合理的。如果目的是确定国内相似产品以界定相关国内产业，确保只有受到严重损害的国内生产商才被给予调整的机会，那么分析就应当从国内产品而不是进口产品开始。分析的重点是国内产业的状况及对应措施，出口商及产业的性质不能改变这种分析。 此外，起诉方所主张的在界定国内相似产品之前明确将进口细分或界定为不同产品，如何能够必然导致不同的相似产品界定，这一点是不清楚的。在本案中，国内和进口钢铁由相同类型的钢铁组成，进口钢铁与相应国内钢铁相竞争，情况尤为如此。 不仅如此，任何产品分析都应当有根据。在调查收集证据之前将进口细分为若干类别，会动摇调查结果。ITC不是事先确定相似产品的定义，而是首先收集证据，然后进行分析，根据具体案件的事实确定相似产品。这样可以确保对相似产品的界定符合第3条第1款。 要求主管当局完全根据进口产品细分有关相似产品，不仅在协议中没有依据，而且会带来很多问题。首先，这种要求会妨碍主管当局的调查，并且影响其结论的可靠性。进口产品来自不同国家，产品之间有很大区别。如果重点界定进口产品而不是国内产品，就不大可能提供有助于界定国内相似产品和国内产业的信息。其次，多数保障措施调查都是由国内产业提起的；国内产业称由于某个产品进口使它受到了严重损害。产业虽然会指出进口产品的范围，但主管当局完全有权根据自己的调查确定相似产品。事实上，并不存在普遍接受的钢铁产品的定义。 日本说，起诉方之间对普遍接受的钢铁产品定义没有一致意见是无关紧要的，而只要证明美国所界定的过宽就够了。这就产生了一个问题：起诉方对其他界定方式没有共识，如何能知道ITC界定过宽呢？ 欧共体则说，应当依据税号先行确定进口。但税号仅为一个标准，且并非决定性的。这一点很多起诉方与美国存在共识，上诉机构在日本酒案中也确认了这一点。事实上，欧共体在自己的保障措施中也将许多不同税号的产品归为一种产品。欧共体所主张的税号方法，是将不同税号归在一起，看进口是否增长，而不考虑其与国内产品的关系。这是本末倒置的方法。上诉机构在美国羊肉案中所说的是首先界定相似产品，而不是首先确定进口是否增长。欧共体的方法是要求ITC在界定相似产品之前确定进口增长，以达到起诉方的目的。 （b）相似产品标准 在进行相似产品分析时，当事方都认为应当考虑某些因素。这些因素是：物理特征，用途，海关分类。很多起诉方同意生产过程可以是适当的。有些起诉方认为消费者偏好也是适当标准，但没有当事方反对ITC考虑营销渠道。 相似产品一词在保障措施协议和GATT中并没有定义，WTO关于保障措施的争端解决程序也没有涉及过这个问题。在其他协议中所作的解释，并不能自动适用于保障措施协议。 ITC所一贯使用的相似产品标准是一些客观的因素。保障措施调查所分析的是国内产业的状况，而不是市场上进口产品和国内产品的消费者或者它们之间的关系。因此，ITC考虑的营销渠道、生产过程、物理特征、用途和海关分类等客观因素，而不是消费者偏好。 考虑制造或生产过程，即产品是如何及何处制造，对于处于不同阶段的产品是非常重要的。从不同阶段产品制造过程之间的关系，有时可以看出生产阶段之间的分界线。例如，对于板坯和热轧钢等板材，是冷轧钢和涂镀钢等深加工钢的原材料，这些产品在开始生产阶段使用的都是相同生产过程。所有板材使用的都是板坯，其中多数被加工成热轧钢。早期阶段的产品多数都被内部用于生产深加工产品。因此，在达到最后加工阶段之前，产品区别是模糊的。从本案的情况看，ITC看到了不同阶段板材的相关性导致了实质性的内部消费，生产设备是共同的，产业是垂直一体化的。这种生产过程的相关性和生产商之间的一体化，说明市场上每种板材之间的区别是模糊的；所有类型的板材都受到整体板材市场状况的影响，因为一种板材就是另一种板材的投入物。因此考虑生产过程，特别是投入物的问题，考虑的是产品，而不是起诉方所指责的生产商。 替代性并非ITC一贯考虑的因素，其他案件也没有要求考虑这个因素。美国棉纱案所涉及的问题是相似的进口和国内产品是否可以被确定为并非直接竞争。进口和国内产品当然是有竞争关系的：它们是由相同类型钢铁构成的，相互替换，彼此竞争。此外，在确定的相似产品和相应的具体进口产品中，在尺寸、等级和加工阶段等方面会有所不同。在临界线两端的可能就不是可以相互替代的。例如，36码和44码的裙子是相似的，但它们能相互替代吗？3号螺纹钢能替代18号螺纹钢吗？ 因此，相似产品界定应依据具体案件的事实。ITC使用的方法是客观的。 c. ITC在本案中对相似产品的分析 ITC所确定的27种产品与进口产品是对应的。当事方对这一点并没有异议。意见的分歧在某些产品界定中的钢铁范围。 （a）板材 ITC使用了通常使用的方法，认为这属于单一相似产品。ITC认为，不同阶段的板材有基本的物理特征，在一定程度上相关联，共同的最终用途，一般由相同的营销渠道分销，在相同的生产过程中制造，它们有共同的冶金基础。当然，ITC也承认在物理特征和最终用途方面有所差异。 ITC考虑的一个重要因素是，一个阶段的板材一般是下一个阶段板材的投入物。因此，这些钢铁在开始阶段使用的是相同的生产过程，只是在下游进行了进一步加工。大量处于早期阶段的产品都被内部用于深加工了。因此，这些产品在到达最后阶段之前，界线是模糊的。 多数板材都是内部转化的。因此，当某些板材进入商业市场时，主要营销渠道一般都是直接通向最终用户的。ITC承认，生产过程和生产商一体化之间的关系表明每种板材市场不是孤立的，但受到了整个板材市场的直接影响。 ITC还发现，某些板材的商业销售主要用于汽车和建筑行业。所有类型的板材都受到这两个市场总需求的实质性影响。 ITC承认，不同阶段板材之间的垂直性关系导致了其用途的差异，但有时产品之间有替代性，例如涂镀钢替代冷轧钢，热轧钢替代冷轧钢等。 总之，ITC通过一贯使用的方法认定，板材之间没有明确的界线。上诉机构在美国羊肉案中也认为，相似产品可以包括投入产品和最终产品；对于处于不同阶段的产品，关键要看是单一相似产品的不同形式，还是不同产品。因此，上诉机构是承认连续产品可以视为单一相似产品的。 （b）焊管 焊管虽然有多种类型，但都是用相同生产过程，在相同公司，相同设备上制造的，并且用于相同目的，即输送汽、水、油、天然气或其他接近气压的液体。在调查中，ITC考虑了将直径16英寸以上输油管视为单独相似产品的要求。调查表明，虽然大口径输油管一般由大钢管钢厂生产，但这些钢厂也能生产其他类型的大口径钢管，例如输水管和打桩管。多数大口径钢管的生产过程与生产其他钢管的生产过程是相同的。多数生产大口径输油管的钢厂也生产低于外径16英寸的钢管。大小口径钢管有共同的物理特征，特别是都有焊缝，而不是无缝钢管。因此，ITC认为大小钢管都属于钢管，没有必要进行区分。 ITC考虑分界线的一个重要因素是焊缝。所有焊管都有垂直或螺旋型焊缝，对其用途产生了影响。焊缝使得焊管没有无缝钢管可靠耐久。ITC分析焊管有共同的物理特征、用途、营销渠道和生产过程，同属于焊管，没有明确的分界线。 （二）交叉上诉 1、上诉方观点 从协定规定和上诉机构的裁决看，如果进口不是对相似或直接竞争产品的国内产业造成了损害，就违反了协定的规定。本案中，特别是对于板材，美国没有适当界定相似产品，而是把5种产品捆绑在一起进行分析。这种方法是无法分析不同产品之间的竞争性关系的，因此，美国也是无权采取保障措施的。如果专家组审查了这个主张，必定会作出支持起诉方的裁决。 关于起诉方的详细论证见于起诉方提交专家组的两个书面陈述。 2、美国观点 DSU第12条第7款要求，上诉机构只审查专家组裁决中的法律适用和法律解释问题。然而，ITC处理相似产品的问题显然是一个事实问题。例如欧共体和瑞士强调，相似产品界定必须一致而无差异。而审查产品界定是否一致，不能不考虑有关该产品的事实。日本、韩国和巴西还用图表说明某些产品不是相似的，这也是事实问题，而不是法律问题。 专家组显然没有提供任何证据。专家组没有对相似产品问题作出裁决。另外，对于相似产品，当事方并非存在无争议的事实。事实上，在专家组阶段，当事方对相似产品界定存在很大的分歧。因此，要求上诉机构审查相似产品问题，就是要求上诉机构审查当事方对事实的争议。
