DSU系列论文之二：诉诸WTO争端解决的申诉类型(1)在前一论文中作者已经简单提及，GATT第XXIII:1条中的利益的丧失或损害概念规定了可以诉诸WTO争端解决的三种诉因(causes of action)，即XXIII:1(a)涉及到所谓的“违反申诉”（violation complaints）；XXIII:1(b)涉及到所谓的“非违反申诉”（non-violation complaints）；而XXIII:1(c)则涉及到通常所称的“情势申诉”（situation complaints）。下面作者就将对WTO争端解决机制的这三种诉因或称为申诉类型，进行更进一步分析。一、违反申诉中的推定（Presumption）GATT/WTO下的争端解决几乎都属于违反申诉，即当成员认为其产生于适用协议的任何直接或间接利益正由于另一成员没能遵守适用协议下的义务，而受到损害或丧失时而向DSB提起的那些申诉。1960年，缔约方全体（the ConTRACTING PARTIES）裁定，与GATT不一致的措施被推定为造成了利益的丧失或损害，并且由被控方来证明事实并非如此。〖1〗这一原则被东京回合中达成的争端解决程序所采纳，而现在又被规定在DSU第3.8条，该条规定：“如果发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步（prima facie）构成利益丧失或损害的案件。这通常意味着一种推定（presumption），即规则的违反对适用协定的其他成员方构成了不利影响（adverse impact），在此种情况下，由被控成员负责反驳这一指控。”从上述规定中我们注意到，在违反申诉中存在着一个关键概念，即“推定”（presumption），这意味着义务的违反构成了利益丧失或损害的初步证据。DSU第3.8条表明，一旦某一适用协定项下的义务被证明遭到违反或受到侵害，则该违反导致利益的丧失或损害的推定将被确立。同时，该规定似乎表明，这一关于利益的丧失或损害的推定是能够反驳的（rebuttable），并且似乎证明没有“不利影响”（adverse impact）就足够了。然而事实并非如此，从下面的讨论中我们将看出，在GATT/WTO的历史中还从没有一个成功反驳这一推定的案例。GATT的实践表明，仅仅证明没有发生不利的贸易影响，尚不足以推翻这一推定。正如前一论文所述，一旦产生于GATT规定的利益被界定为保护竞争条件而非贸易流量，那种关于某一措施尽管可能与规定了具体竞争条件的规则不符，但却由于实际贸易或贸易效果的缺乏而并没有损害该规定下的利益的观点，就再也站不住脚了。1987年在US-Superfund一案中，专家组就关于利益丧失或损害的这一推定作了如下概括：“就与总协定不一致的某一措施没有产生不利影响，因而也就没有损害或取消提起申诉的缔约方根据总协定所产生的利益的主张，本专家组考察了缔约方全体在以前的案例中的做法。本专家组注意到，此类主张在大量案例中都曾被提出，但在GATT的历史中却没有某一缔约方能够成功反驳这一推定的案例。本专家组裁定，尽管缔约方全体并未曾明确裁决非法措施导致利益的丧失或损害的推定是否能够被反驳，这一推定事实上是作为一项不可反驳的推定（an irrefutable presumption）运行的。”〖2〗而在WTO框架下，某些专家组或者常设上诉机构在大多数案件中往往在确立了违反以后，就直接得出这一推定。当然，也有的专家组或上诉机构在某些案件中系统指出这一推定没能被充分的反驳。例如，在EC- Bananas (DS27)一案中，欧共体对专家组的如下裁定提出了上诉：“欧共体对一系列WTO协定中的义务的违反，构成了DSU第3.8条意义上的利益的丧失或损害的初步证据，…假使这一推定能够被反驳，在我们看来欧共体没能成功反驳关于其对GATT、GATS以及许可证协议规则的违反导致了申诉方利益的丧失或损害的推定”。对此上诉，上诉机构裁定如下：〖3〗上诉机构注意到，就专家组关于违反了GATT 1994的裁决欧共体试图基于如下理由推翻利益的丧失或损害的推定，即美国从未向欧共体出口任何香蕉因此也就不可能遭受了任何贸易损害。上诉机构也注意到专家组在作出其利益的丧失或损害的结论的过程中，至少可能注意到了两点。一点是，美国是香蕉的生产国因而美国潜在的出口利益不能排除；另一点是，美国的国内香蕉市场可能受到欧共体香蕉体制的影响，并受到欧共体香蕉体制对世界香蕉供求状况所产生的影响的影响。上诉机构裁定这些与美国在GATT 1994项下的身份问题（the question of the standing）相关。它们对于欧共体是否已经反驳了利益的丧失或损害的推定同样相关。为继续其分析，上诉机构参考了本案专家组曾经引用的US-Superfund 一案的专家组报告。在该案（US-Superfund）中，专家组审查了对出口流量（volume of exports）仅有低微影响的措施，是否确实损害了GATT第III:2条（国民待遇）下的利益或使之丧失。专家组裁定（由此也确认了以前专家组的观点）：“第III:2条第一句话，不能被接受为对出口流量的预期（expectations on export volumes）的保护；它保护的是对进口产品与国内产品之间的竞争关系的预期（expectations on the competitive relationship）。竞争关系中与该规定不一致的变化必须因此被视为，事实上（ipso facto）构成了总协定下的利益的丧失或损害。因此仅仅证明与第III:2条第一句话不一致的某一措施没有或只有低微的影响，在专家组看来将不足以证明该规定项下的利益没有遭到损害或丧失，即使此种反驳在原则上是被允许的”。事实上这一点在前一论文中已经有所论及，而在EC- Bananas (DS27)一案中，上诉机构认为 US-Superfund一案中的推理同样适用于目前的案例。基于这些原因，上诉机构裁定，它们找不到任何推翻专家组裁定的法律基础。总之，就违反申诉中的利益的丧失或损害而言，存在着一个正式的推定，即根据DSU第3.8条，义务的违反构成了利益的丧失或损害的初步证据（a prima facie case）。而所谓的"初步证据"则是指，在缺少被告方的有效反驳的情况下，要求专家组，作为一项法律事项（a matter of law），裁定支持提出该初步证据的申诉方。事实上，在GATT/WTO过去几十年的实践中，义务的违反一直被推定为造成损害，并且没有任何缔约方或WTO成员曾经被允许成功地反驳该推定。因此，由于该事实上不可能被推翻的推定的存在，在过去几十年中，利益的丧失或损害这一概念在违反申诉中没有任何实际作用。二、非违反申诉概况WTO法律体制的一个非常突出的特征就是，它区分违反申诉与非违反申诉。如前文所提，不同于其他国际协定，WTO法制下的国际责任并非仅仅根据是否与相关适用协定的具体规定一致来评定。相反，WTO更强调利益的丧失或损害这一概念而不是条约文本的违反。GATT 1994第XXIII:1(b)条中的“非违反”救济，要求在即使没有规则禁止某一具体措施的采取时，WTO成员也要遵守适用协定的原则。DSU第26.1条将GATT第XXIII :1(b)条中的非违反申诉进一步具体化：“GATT 1994第23条第1款（b）项所述类型的非违反申诉如GATT 1994第23条第1款（b）项的规定适用于某一适用协定，则专家组或上诉机构只有在一争端方认为由于一成员实施任何措施而造成其根据有关适用协定直接或间接获得的任何利益丧失或减损，或此种措施妨碍该协定任何目标的实现时，方可作出裁决或建议，无论该措施与该协定的规定是否产生抵触。如该方认为且专家组或上诉机构确定，一案件所涉及的措施与适用GATT 1994第23条第1款（b）项之规定的适用协定的规定不相抵触，则应适用本谅解的程序，但需遵守下列规定：（a） 该申诉方应提供详细的正当理由，以支持任何就一项不与适用协定产生抵触的措施而提出的申诉；（b） 如一措施被认定造成有关适用协定项下的利益丧失或减损，或此种措施妨碍该协定目标的实现，但并未违反该协定，则无义务撤消该措施。但在此种情况下，专家组或上诉机构应建议有关成员作出令双方满意的调整；（c） 尽管有第21条的规定，但是应双方中任何一方的要求，第21条第3款所规定的仲裁可包括对利益丧失或减损程度的确定，也可以建议达成令双方满意的调整的方法；此类建议不得对争端各方具有约束力；（d） 尽管有第22条第1款的规定，但是补偿可以成为作为争端最后解决办法的令双方满意的调整的一部分。”尽管GATT 1994第XXIII:1(b)条保持了相同于GATT 1947之规定的原样，DSU第26.1条将在GATT案例法实践中发展起来的一些重要方面法定化。例如，DSU第26.1(a)条阐明了发展于案例法中的一项原则，即非违反申诉需要有详细的损害证据（specific evidence of harm）〖4〗。其次，第26.1(b)条及第26.1(d)条规定了举证责任倒置（reversal of burden of proof and justification）以及救济的特殊规则。这些规定明显不同于根据DSU第3.8条以及第22条适用于违反申诉的那些规则。最重要的区别就是，非违反裁决并不要求有关成员撤销没有违反有关协定的措施，而只承担提供令双方满意的调整的义务。另外，第26.1(c)条也规定了非违反申诉涉及仲裁时的特殊规则。就非违反申诉的根本目的（underlying purpose）而言，Japan-Film (DS44)一案的专家组认为〖5〗，EEC-Oilseeds一案的专家组客观的解释了这一问题。在EEC-Oilseeds一案中，专家组裁定：“潜在的理念是，通过关税减让所能合法预期的改善的竞争机会，不仅可能被总协定所禁止的措施而且也可能被与该协定一致的措施所破坏。因此为了鼓励缔约方做出关税减让，当一项互惠的关税减让由于另一缔约方所采取的措施而受到损害时，受害方应被授予救济的权利，无论该措施是否与总协定相冲突...本专家组认为关税减让的主要价值是，它通过改善的价格竞争为一个更好的市场准入（better market access）提供保障。缔约方之所以议定关税减让，主要就是为了获得这一利益。因此也必须推定它们是基于这样一种期望而进行关税谈判的，即关税减让的价格效果（price effect）不会被系统抵消（be systematically offset）。如果在这种情况下不给予它们救济权利，它们将不愿意做出关税减让，因此总协定也就无法再作为有效体现关税谈判成果的法律框架。” 〖6〗很明显，对根据GATT第II条所进行的互惠的关税减让谈判结果和过程的保护，对于所有WTO成员所签署的权利和义务的平衡是至关重要的。允许非违反诉诸争端解决程序的实际意义在于，面对有损外在的关税约束以及对非关税贸易限制工具的禁止的日益复杂的方法，确保GATT/WTO体制的完整性；然而，对非违反申诉理论界存在很大的分歧。尽管如同专家组或上诉机构那样，许多学者都认为第XXIII:1(b)条中的非违反申诉主要是用来维护成员之间的利益平衡；另一些学者则认为允许非违反申诉的观点充其量是多余的——如果没有害，他们指责其为“无用的和有害的制度”（useless and dangerous construction），并且许多律师都不愿意接受非违反的概念。从政治角度看，这一概念主要是由那些寻求确保市场准入并避免没有被具体规范的措施对条约的损害的出口国所支持；同时，也正是这些国家担心非违反申诉的适用，通过对条约条款的宽松解释，事实上将引起宽泛的标准而扩展超出条约条文的义务。〖7〗实际上，我们可以将非违反申诉视为一个主要用来提供协商场合（forum for negotiations）的体制的必要组成部分（necessary ingredient），而不是担心由于更多的基于国内政治考虑而非被告成员真正意义上的错误行为（true wrong-doing），该规定的随意应用（liberal usage）将导致所谓的滥诉问题（harassment complaints）。“第XXIII:1(b)条之申诉的适用，可视作争端解决程序中的一种投保风险（a moral hazard）。面对政治性的复杂的解释问题或是存在内部分歧的专家组，试图引导申诉的WTO成员诉诸其根据第XXIII:1(b)条的程序权利而非确认其实质权利。通过采纳该途径，避免被控方的非法责任（opprobrium of illegality），而在争端当事方之间开启协商解决之门，并在没能达成解决时给予申诉方报复的权利。这对于那些专家组或上诉机构中有独断倾向（pragmatically minded）的成员，在寻求避免法律难题（a difficult legal issue）时是很有吸引力的解决办法。” 〖8〗 而就违反申诉与非违反申诉之间的区别而言，在上诉机构审查的第一个非违反申诉案件中，上诉机构作出了裁决。在EC-Asbestos（DS135）一案中，上诉机构于2001年3月12日作出裁决指出：“该上诉是我们首次有机会审查GATT 1994第XXIII:1(b)条。有鉴于此，我们认为在审查欧共体的上诉之前，就GATT 1994第XXIII:1(a)条与第XXIII:1(b)条之间的关系，作出某些基础性的报告（certain preliminary observations）是很有宜处的。第XXIII:1(a)条为在某一成员未能履行GATT 1994下的一项或更多义务时的权利主张，规定了一个诉讼理由（a cause of action）。因此，根据第XXIII:1(a)条的权利主张存在于当一成员被控违反了GATT 1994的某一规定时的情况。而第XXIII:1(b)条则为这样一种权利主张规定了一项独立的诉讼理由，即某一成员通过采用一项措施‘损害或减损’了另一成员的‘利益’，无论该措施是否与GATT 1994的规定相冲突。从而，在第XXIII:1(b)条下，没有必要确立所涉及的措施违反了或与GATT 1994的规定相抵触。基于此，第XXIII:1(b)条下的案件有时被称为‘非违反’案件；尽管我们注意到‘非违反’一词并未出现在该规定中。这一相当不寻常的救济措施的目的被专家组在EEC - Oilseeds一案中描述为：‘[第XXIII:1(b)条之规定的]潜在理念是，通过关税减让所能合法预期的改善的竞争机会，不仅可能被总协定所禁止的措施而且也可能被与该协定一致的措施所破坏。因此为了鼓励缔约方做出关税减让，当一项互惠的关税减让由于另一缔约方所采取的措施而受到损害时，受害方应被授予救济的权利，无论该措施是否与总协定相冲突…’” 〖9〗而从第XXIII:1(a)条与第XXIII:1(b)条的条文表述来看，违反申诉与非违反申诉之间最重要的区别就是，对适用协定项下的某一义务的侵害，通过建立一个正式的推定（a formal presumption）而被视为构成了利益的丧失或损害的初步证据，而非违反申诉案件中却并不存在这样一个推定。而缺乏了这样一种推定，非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上，其确立过程也就更加复杂。正是由于非违反申诉的复杂性，上诉机构在EC-Asbestos（DS135）一案中指出，“如同Japan - Film一案的专家组那样，我们认为第XXIII:1(b)条的救济‘应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济’（should be approached with caution and should remain an exceptional remedy）”。而在Japan - Film（DS44）一案中，专家组如此裁定：“尽管非违反救济是一个重要而且已经被接受的GATT/WTO争端解决的工具，并且已经被规定了（"on the books"）近五十年，我们注意到仅有8个案例中专家组或工作组（working parties）实质审查了第XXIII:1(b)条的权利主张。〖10〗这表明，GATT缔约方和WTO成员都非常谨慎的援引这一救济，并将之作为争端解决的一种例外手段。我们注意到在这方面，欧共体和美国在EEC - Oilseeds一案中以及本案的双方，都确认非违反丧失或损害的救济应该被谨慎适用并被作为一个例外概念。之所以如此谨慎的原因是很容易理解的（straightforward）。成员谈判达成了它们同意遵守的规则，只有例外情况下才能够预期没有违背这些规则的措施应受到指控。” 〖11〗然而，专家组在Japan-Film (DS44)一案中继续指出：“尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用并应该作为一种例外救济，每一案件都应根据其自身价值（on its own merits）而受到审查，并谨记前面提及的保障互惠的关税减让的谈判进程的需要。因此，我们作为专家组在有义务审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时的角色是，根据我们掌握的所有相关事实和情况，对日本采取的具体措施是否已经损害或减损了美国在第XXIII:1(b)条范畴内的利益，作出客观评估。” 〖12〗然而鉴于非违反申诉确立的复杂性，就专家组在此方面如何根据每一案件的自身价值及其掌握的所有相关事实和情况而进行客观评估的问题，作者拟在下一篇论文中进行详细阐述。三、预设的（Presupposed）情势申诉GATT/WTO从未裁决过GATT第XXIII:1(c)条意义上的某种情形（situation）的存在导致了利益的丧失或损害。尽管如此，DSU的争端解决程序中还是没有完全放弃这样一种涉及特殊情形的申诉类型。DSU第26.2条将GATT第XXIII:1(c)条具体化，并规定：“GATT 1994第23条第1款（c）项所述类型的申诉如果GATT 1994第23条第1款（c）项的规定适用于某一协定，则专家组只有在一方认为由于存在任何不属于GATT 1994第23条第1款（a）项和（b）项规定所适用的情况而造成其根据有关适用协定直接或间接获得的任何利益丧失或减损，或此种情况妨碍了该协定任何目标的实现时，方可作出裁决或建议。如该方认为且专家组确定该事项适用本款，则本谅解的程序仅适用至有关程序中专家组报告散发各成员为止。《1989年4月12日决定》（BISD 36S/61-67）所含争端解决规则和程序适用于建议和裁决的审议通过、监督和执行。下列规定也应适用：(a) 该申诉方应提供详细理由，以支持就该款所涵盖问题所提出的任何论据；(b) 在涉及本款所涵盖事项的案件中，如果专家组认定案件还涉及本款所涵盖事项之外的争端解决事项，则专家组应向DSB提出针对任何此类事项的报告，并提交一份适用本款之事项的单独报告。”没有任何实践或规则具体阐明第XXIII:1(c)条的适用范围。然而，有必要将两种可能适用该条的情势类型加以区分。一种，条约起草者所设想的，即那些不能通过某一政府采取行动加以纠正的经济全面低迷（general depression）、高失业率（high unemployment）、日用品价格崩溃（collapse of the price of a commodity）以及国际经济关系中的其他紧急事件。另一种，特定政府能够控制因此也就能够受到政府纠正的情况。〖13〗就第一种情况而言，第XXIII:1(c)条从来就不可能按照起草者所设想的目的起作用，即允许缔约方或成员中止GATT/WTO下义务的适用，作为对贸易国家整体都无法阻止的国际经济紧急事件（international economic emergencies）的应对措施。因为在为此种目的而援引第XXIII:1(c)条的案件中，既没有原告也没有被告，而只有一项为了应对成员无法阻止的情况而调整义务的建议。就第二种情况而言，事实上也是DSU所能有效规范的唯一情况，就是那些WTO成员所能够纠正的情况。因为DSU第26.2条在相关部分规定，“不属于GATT 1994第23条第1款（a）项和（b）项规定所适用的情况而造成的...”，如果情况属于某一措施的适用（application），第XXIII:1条(a)项或(b)项将适用。因此，第的适用只有在利益的丧失或损害，是由于成员没有采用（failure to apply）某一措施时才有必要。然而对于那些情况足以引起政府对经济的介入以便确立对被告本应介入阻止此类情况的发生的合理预期，很难存在一致的看法。尽管如此，WTO协议的起草者并没有放弃这种特殊情况所导致的利益的丧失或损害的申诉类型的存在。但无论如何，第XXIII:1(c)条之“情势申诉”的适用范围的明确，还有待WTO争端解决实践以及具体规则的发展。〖1〗 详见Basic Instruments and Selected documents ("BISD")， 11S/99-100。〖2〗 详见BISD 34S/156-158。〖3〗 详见WT/DS27/AB/R/249-254。〖4〗 参见BISD， 37S/228/5.21。〖5〗 详见WT/DS44/R/10.35。〖6〗 详见BISD 37S/86/144。〖7〗 参见Thomas Cottier and Krista Nadakavukaren Schefer， 'Non-Violation Complaints in WTO/GATT Dispute Settlement: Past， Present and Future'， International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System (Petersmann Ed.)， Kluwer Law International， London， 1997；第148页。〖8〗 参见Frieder Roessler， 'The Concept of Nullification and Impairment in the Legal System of the World Trade Organization'， International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System (Petersmann Ed.)， Kluwer Law International， London， 1997；第133页。〖9〗 详见WT/DS135/AB/R/185。〖10〗 根据Japan-Film (DS44)一案专家组报告注释1204，这8个案例分别是，Report of the Working Party on Australian Subsidy on Ammonium Sulphate， adopted on 3 April 1950， BISD II/188; Panel Report on Treatment by Germany of imports of Sardines ("Germany - Sardines")， G/26， adopted on 31 October1952， BISD 1S/53; Uruguayan Recourse， adopted on 16 November 1962， BISD 11S/95; Panel Report on EC - Tariff Treatment on imports of Citrus Products from Certain Countries in the Mediterranean Region ("EC - Citrus Products")， GATT Doc. L/5576， dated 7 February 1985 (unadopted); Panel Report on EEC - Production Aids Granted on Canned Peaches， Canned Pears， Canned Fruit Cocktail and Dried Grapes ("EEC - Canned Fruit")， GATT Doc. L/5778， dated 20 February 1985 (unadopted); Japan - Semi-conductors， adopted on 4 May 1988， BISD 35S/116; EEC - Oilseeds， adopted on 25 January 1990， BISD 37S/86; United States - Agricultural Waiver， adopted on 7 November 1990， BISD 37S/228. 而在EC-Asbestos（DS135）一案中，上诉机构在其报告（2001年3月12日作出）的注释188指出，下列案件的报告审查了根据第XXIII:1(b)条的权利主张：Working Party Report， Australia - Ammonium Sulphate; Panel Report， Germany - Sardines; Panel Report， Uruguayan Recourse to Article XXIII， adopted 16 November 1962， BISD 11S/95; Panel Report， Spain - Soyabean; Panel Report， European Community - Tariff Treatment on imports of Citrus Products from Certain Countries in the Mediterranean Region ("EC - Citrus Products")， L/5776， 7 February 1985， unadopted; Panel Report， European Economic Community - Production Aids Granted on Canned Peaches， Canned Pears， Canned Fruit Cocktail and Dried Grapes ("EEC - Canned Fruit")， L/5778， 20 February 1985， unadopted; Panel Report， Japan - Trade in Semi-Conductors， adopted 4 May 1988， BISD 35S/116; Panel Report， United States- Trade Measures Affecting Nicaragua， L/6053， 13 October 1986， unadopted; Panel Report， EEC - Oilseeds; Panel Report， United States -Restrictions on the importation of Sugar and Sugar-Containing Products Applied under the 1955 Waiver and under the Headnote to the Schedule of Tariff Concessions， adopted 7 November 1990， BISD 37S/228; Panel Report， Japan - Film， WT/DS44/R， adopted 22 April 1998， WT/DS44/R; Panel Report， Korea - Measures Affecting Government Procurement， WT/DS163/R， adopted 19 June 2000. 上诉机构注意到，根据GATT 1947第 XXIII:1(b)条的权利主张也被下面的专家组报告所审查，即European Economic Community - Follow-up on the Panel Report， Payments and Subsidies Paid to Processors and Producers of Oilseeds and Related Animal-Feed Proteins ("EEC - Oilseeds II")， 31 March 1992， BISD 39S/91， unadopted.包括EEC - Oilseeds II以及目前上诉机构所审查的本案为止，上诉机构认为，有14个案件中根据第 XXIII:1(b)条的权利主张被工作组、专家组以及上诉机构所审查。而在这些案件中，有六个案件中权利主张取得了成功，而这其中有三次报告被通过。这些成功的主张是在下列案件中：Australia - Ammonium Sulphate (adopted 3 April 1950)， Germany - Sardines (adopted 31 October 1952)， EC - Citrus Products (unadopted)， EEC - Canned Fruit (unadopted)， EEC - Oilseeds (adopted 25 January 1990) and EEC - Oilseeds II (unadopted)。〖11〗 详见WT/DS44/R/10.36。〖12〗 详见WT/DS44/R/10.37。〖13〗 参见Frieder Roessler， 'The Concept of Nullification and Impairment in the Legal System of the World Trade Organization'， International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System， Kluwer Law International， London， 1997；第139-140页。
