一、我国目前主流观点
出卖亲生子女是指父母一方或双方为牟利或其他非法目的，将有遗传关系的子女卖给他人，并收取一定费用的行为。该行为是否构成犯罪，在我国理论界存在长期广泛的争议，但是应该以拐卖妇女儿童罪定罪处罚是大多数学者坚持的观点。该行为侵犯了刑法所保护的被出卖人的人身自由和人格尊严权等犯罪客体，客观行为上符合拐卖儿童罪的构成要求。根据刑法第二百四十条第二款之规定，父母出卖亲生子女的行为完全符合法条规定的行为。刑法上关于犯罪主体的规定并没有排除被害人的亲属，主观方面要求故意且具有出卖的目的而非以营利为目的，出卖亲生子女只要是故意出卖而不论其目的均可构成此罪。
二、出卖亲生子女和出卖非亲生子女
( 一) 行为处理方式不同
出卖亲生子女的行为，根据主观方面的有所不同，应该予以区别对待。大部分可能是出于无抚养能力，逃避国家政策，婚姻家庭原因，确实难以抚养子女，将子女交于他人收养，并收取一定费用，这属于放弃抚养权，情节严重的，符合遗弃罪构成要件的，应该按照遗弃罪处理; 情节轻微的，应该予以批评教育。
但是对于出卖非亲生子女的，符合拐卖妇女、儿童罪中的出卖行为，并且此出卖单纯是为了交易而换取金钱等利益，社会危害性较大，笔者认为，就应该以拐卖儿童罪处理，这也是符合罪刑法定原则的。
( 二) 行为主观方面不同
出卖亲生子女，确实存在一些情形，如父母生活条件较差，缺乏抚养能力，期望子女能过有更好的生活条件，无奈送与他人收养，有利于其健康成长的。总结《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》( 以下简称《纪要》) 的内容，即对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖、牟利为目的收养子女的，应以拐卖儿童罪处理; 对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理; 对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。在特定的客观生活条件下，将亲生子女送与他人收养的行为应不构成犯罪，这也是符合《纪要》最根本的精神，符合中国传统道德观，有利于社会稳定。
出卖非亲生子女，则是完全把儿童作为商品进行交易，换取非法利益，严重侵犯儿童的生命健康权和人格尊严，扰乱社会正常秩序，责任要比出卖亲生子女大，这也是罪责性相适应原则的要求。
( 三) 出卖亲生子女难以识别
民间送养行为和出卖亲生子女在客观上的不同，需要仔细甄别。将亲生子女交于他人即让渡抚养权，无论是通过合法的送养手续让渡还是未经合法程序的私自将子女送养，最重要的一点需要被关注，就是其主观目的究竟是否是谋取非法利益，是否通过此行为在客观上谋得收益，而这也是难以取证的，需要通过客观行为来推断。而且，该种行为一般仅有双方参与，难以被第三人知晓，其危害行为难以被司法机关发觉，以至于没有得到有效的处理。更有甚者，在司法实践中，有出卖亲生子女的目的是为了给他人提供器官等，除了构成故意伤害罪以外是否也构成拐卖儿童罪，值得商榷。《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》并没有对非法获利的对价进行解释，也未明确出卖是否专指转移监护权。至此，为了剥削他人的性价值、劳动价值、身体器官等而将子女至于第三者监管控制之下的行为，能否构成出卖亲生子女而以拐卖妇女、儿童罪论处，缺乏了判断标准。
因此，这也是在实物中处理的一个难点，必须规范民间送养行为，才能辨别行为人的主观心态，及时做出应对和处理，对确实靠出卖儿童牟利的行为依法严惩。
三、出卖亲生子女行为入罪可能性和必要性
( 一) 出卖亲生子女入罪可能
出卖亲生子女的行为，根据行为人的主观目的和客观方面的不同，大致分为三种情况。首先，行为人确实出于生活、家庭等困难，难以继续抚养子女，而将亲生子女送与他人抚养，可能也收取了少许的所谓营养费感谢费等，但整体评价而言，对孩子的身心健康并未造成极大伤害，反而有可能生活的更好，并不具有严重的社会危害性，对此，可予以批评教育，而不以犯罪论处。其次，有的观点认为，将亲生子女出卖他人，而且还收取了费用，等同于将抚养权转卖他人，收取费用属于情节严重，应该按照遗弃罪定罪处罚。最后，也有一种观点认为，拐卖儿童罪没有规定特殊主体，而属于一般主体犯罪，出卖亲生子女就是属于拐卖儿童罪中的出卖行为，严重威胁儿童的身心健康，就应按照拐卖儿童罪定罪处罚。
( 二) 出卖亲生子女入罪必要性
要追究出卖亲生子女行为的责任，在我国现有法律中，有明显体现的地方是: 《刑法》第二百四十条，拐卖妇女、儿童罪; 《刑法》第二百六十一条，遗弃罪; 《收养法》第三十一条; 以及2010 年4 月1 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》( 以下简称《意见》) 。
《意见》规定: 不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量营养费感谢费的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处，对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处; 情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。
该司法解释在《纪要》的基础上，将规定变的更为细致，使处罚出卖亲生子女的行为变得有法可依，使变得具有可操作性，也反映出国家惩罚该行为的决心。虽然该司法解释的规定使处罚出卖亲生子女的行为变的更为具体，但是并没有完全解决如何将其有效纳入犯罪的问题。
( 三) 现实紧迫性
一些父母，尤其在农村，由于存在种种原因，确实无能力抚养而将子女送与亲戚或者熟人以使子女将来能够获得更优质的生活条件和教育环境，确实不是为了谋取利益且双方相互了解而收养方也给予其少量的费用表示感谢，则不能等同于拐卖儿童中的交易费用，不作为犯罪处理较妥;但是，私自送养行为造成了子女的身心健康严重损害的情况下，可以按遗弃罪定罪处罚; 如果主观目的就是为了出卖而获取利益，笔者认为此行为属于出卖，已然构成拐卖儿童罪。
四 、结语
虽然我国《刑法》明确了遗弃罪和拐卖儿童罪，但是对于出卖亲生子女案件，司法实践中认识并不统一。出卖亲生子女在实践中，由于特有的背景和具体情形使在法律适用和处理上会产生比较大的差异。在司法机关面对现实情况时，应当具体问题具体分析，以事实为依据，以法律为准绳，对符合犯罪构成要件的，要坚决予以打击，以保证未成年子女的身心健康，实现法律公正，维持社会的和谐、稳定。
