为了满足刑法规范的需求,在进行现实案件的处理时,有必要对刑法进行规制。因为,受到罪行法定与刑法规范供给之间的互相制约的影响,现有的刑法规范体系中存在着不可避免的刑法规范供给不足的问题。所以,由于立法者不可能只依靠立法技术来使法律法规得到充分的完善,因此有必要采取类似于刑法适用解释的必要措施来进行刑法规范供给不足问题的解决,从而帮助刑法在调整社会矛盾中发挥出更大的作用,进而维持社会治安的稳定。
一、刑法适用解释与刑罚积极主义论
(一)刑法适用解释
实行罪刑法定,就是为了避免司法权和行政权合二为一,从而避免执法者运用专断权利对人权进行践踏。但是,绝对的罪刑法定主义的倡导,在现实案件的审理中也不具有可行性。因为,具体事实与抽象的法律规范难以形成相互对照,所以需要依靠一定的措施来使案件事实与法律规范相对照。而目前来看,比较可靠的措施就是刑法适用解释。一方面,刑法规范是由文字词语所组成的,而这些词语本身就具有着一定的不确定性,所以需要依靠刑法适用解释来进行这些词语的说明。另一方面,我国的刑法规范的创造是以已然的生活事实为原型的,但是规范的使用对象却是未然的生活事实。所以,案件事实是否被特定的法律规范所涵盖,需要依靠具体的刑法适用解释来进行确定。因此,从这两方面可以看出,由于刑法规范与案件事实的衔接性较差,所以需要依靠刑法适用解释来帮助二者完成对接。
(二)刑罚积极主义论
所谓的刑罚积极主义论,又被称之为刑法积极主义论,其实就是积极刑法不会涉及宪政基本架构,而是代表着司法过程中的态度和立场。在当前的法治社会不断发展的过程中,社会中存在着多元的利益集团,而这些集团之间又存在着大量的利益纷争。所以,刑法的运作需要相对谨慎。因此,在有关刑法理念问题的研究上,积极主义和消极主义一直都存在。从本质上来看,刑罚积极论是一种合理追求现实的基本取向的体现。具体来说,就是对法官是否有权利进行自己的释明权适当行使,以及诉讼信息的交换应由谁来完成的一种基本取向的表现。而就目前来看,关于介入积极刑法的问题已经被大众认可,所以只需要进行积极刑法的把握问题的研究。
二、扩大解释与类推适用混淆的危险性
在过去的一段时间里,人们只考虑到了法官解释权利的限制问题。而在这种情况下,并没有进行忠实于法律的解释和应当禁止的类推之间的界限划分问题的考虑。而罪刑法定的出现,使得禁止类推问题得到了关注。从刑法规范的适用性角度来看,一些事项即使经过了各种努力也无法成为法律规定,那么即使冠以解释之名,也同样不能进行类推适用。比如,在现有的故意伤害罪的规定中,在受害人所受的伤害没有达到轻伤级别的情况下,就不能进行行为人责任的追究。所以在这些案例中,扩大解释与类推适用是可以明确的区分的。但是,在一些情况下,扩大解释与类推适用却容易被混淆。例如,在生产或销售不符合标准的卫生材料严重影响人体健康所构成的犯罪问题的规定上,过去的刑法将购买解释为销售。而这样的解释就相当于捏造传播解释,既相当于类推解释,从而使得刑法对人们的权利产生一定的危害。因此,在实质解释以扩张解释的形式进行法益保护和争议的实现时,也容易导致罪行法定原则的界限被突破,从而使刑法产生一定的危险性。
三、扩大解释与类推适用的区分
(一)区分扩大解释与类推适用存在的问题
在进行扩大解释与类推适用的区分时,尚且存在着几方面的问题。一方面,就目前来看,一些国家对禁止类推适用的理论产生了质疑,并不认为目的论解释与类推解释之间有着本质的区别。然而实际上,禁止类推不是对法律中的类推方法进行禁止。其实,其指的是禁止可能的语义框架的类推的法律发现被超出。所以,在坚持罪行法定原则的情况下,就不应该允许立法者将创制法律的不利后果交由国民承担。另一方面,在进行扩大解释和类推适用的区分时,采用的标准为法律用语的可能含义。具体来说,就是扩大解释停留在刑法的成文语言界限内。而类推适用则超出了这一可能含义的界限,所以导致了不是明文规定的事实也符合刑法规范。从此方面来看,扩展解释和类推适用之间的界限是具有流动性的。然而,由于其界限是由成文语言的可能含义所决定的,所以就不仅仅是量上的差别,还有质的差别。其中,扩大解释是对法律的解释,而由法官所作出的类推解释则是对法律的创造。所以,以法条用语的可能含义为界定的标准,显然是具有一定的缺陷的。此外,在进行扩大解释和类推适用的区分时,需要以一般人的预测可能性为标准。而所谓的一般人的预测可能性,就是以一般公民的预测能力和预测范围来检验是否超出可能含义和语义射程。进一步来讲,就是超出超出一般人的预测可能性的结论为类推适用,而未超出这样的可能性的则为扩大解释。但是,由于预测可能性仍然是一种不确定的概念,所以这样一种区分扩大解释和类推适用的理论仍然存在着一定的缺陷。
(二)区分扩大解释与类推适用的标准
从根本上来讲,只有先进行刑法介入社会生活的态度的确定,才能进行扩大解释与类推适用的标准的区分。就目前来看,还是应该采取刑罚积极主义立场来区分扩大解释与类推适用的标准。一方面,随着社会形势的不断变化,所以应该进行严密的刑事法网的建立。而在刑法的安定性和妥当性之间,并没有明显的先后顺序,所以需要根据社会治安和法治文明程度考虑法制建设问题。另一方面,刑法也体现着立法者对刑法介入的积极态度。而与此同时,刑罚积极主义也不违反刑法的歉抑性原则,所以也会不导致重刑主义的出现。而在采取刑罚积极主义立场之下,扩大解释与类推适用的区分标准则就会相对宽松一些。首先,当一般人对提出的结论感到明显突兀时,才能将这种理论算作是类推适用。其次,在一般人对某种理论感到突兀,但是却不会感到明显突兀的情况下,该种理论仍属于扩大解释。再者,一般人不会对某种理论感到突兀的情况下,该种理论属于扩大解释。而在刑罚消极主义的立场下,只要是使一般人感到突兀的理论就算作是类推适用。因此,在当下社会严宽相继刑事政策下,还应该采取刑罚积极主义来进行扩大解释与类推适用的区分。
四、刑罚积极主义立场下的刑法适用解释
在刑罚积极主义立场下,扩大解释与类推适用的区分标准可以归纳为明显突兀感说。具体来说,就是在某种结论会明显使社会一般人产生突兀感觉的情况下,该种结论就属于国家对国民的突然袭击。而这样的结论可以算是与词语的通常理解有一定差异,所以超出了一般人预测的可能性,因此算作是类推适用。但是反过来,一些结论不会使一般人产生明显突兀感觉,就算作是扩大解释。
(一)类推适用的界定
类推适用的界定,就是能否使一般人产生明显的突兀感觉。举例来讲,近年来国内对有关军警人员抢劫如何量刑的问题存在着一定的争议。其中的一种观点认为,军警人员实施抢劫应该加重刑法。而另一种观点则认为,以冒充军警人员抢劫来加重刑法。所以,这两种观点主要争议的问题就是冒充一词的解释上。而从刑罚积极主义立场下的刑法适用解释标准上来看,以冒充军警人员抢劫来解释军警人员显示身份抢劫的情况,很自然的将使一般人产生明显的突兀感。所以,该种说法超出了一般人的预测可能,属于类推适用。而从结论上来看,真军警抢劫的更应该从重处罚的结论,反而不会超过一般人的预测。
(二)扩大解释的界定
在扩大解释的界定方面,一些结论的解释不会使一般人感到突兀或明显突兀,就可以算作是扩大解释。一方面,有很多现行事例可以用来解释某些结论不会使一般人产生突兀感的问题。
比如,将电子邮件理解成信件的一种,就可以将非法拆开或删除他人电子邮件的行为解释为侵犯通信自由罪所要求的毁弃或非法拆开他人信件。而一般人都可以接受这一观点,并且不会产生突兀感。而将**解释为为获取物质报酬而以交换的方式与不固定的对象发生的性行为,就超出了通常的**一词的含义。但是,这样的解释却能够获得一般人的理解。另一方面,一些解释结论虽然会使人产生突兀感,却不会使人产生明显的突兀感,也同样属于扩大解释。例如,将土炮解释为枪支、将飞机票解释为车票等等。而这些词语给人的第一印象和基本感觉虽然与解释的结论并不完全符合,但是还是能够得到一般人的理解,同时也未超出一般人预测的可能性,所以可以算作是扩大解释。而之所以不能将存有疑问的解释认定为类推,从而将引起一般人产生突兀感的解释当做是类推适用,是因为三方面的原因。首先,这一原则里的疑应该是事实上的存疑,而将飞机票解释为车票并不存在着合理的疑问。所以,扩大解释中的疑问充其量是形式上的存疑,而并非是内容上的存疑。其次,在轻微存疑的场合,做出有利于被告的解释,并将这样的解释结论认定为类推的理念的提出,需要进行疑问程度的分类。而这样的理念尚且不够成熟,所以不具有成立的立场。此外,采用存疑时有利于被告原则进行扩大解释与类推适用的界定,并不能使词语的可能的含义这一理论的预测可能性的界限得以精密化,所以该理念本身就存在着一定的疑问。
总而言之,尽管刑法规范存在着供给不足的问题,但是可以通过刑法司法解释来进行这一问题的解决,从而使刑法在维护社会秩序上发挥出更大的作用。从本文的研究来看,在主张刑罚积极主义的立场下,扩大解释与类推适用之间存在着较大的区别。而将二者混淆,将导致刑法的运用出现一定的危险性。所以,可将是否存在明显突兀感这一概念当做是刑法适用解释标准,从而进行扩大解释与类推适用的区分,进而保证刑法的适用性。