内容提要: 本文简要述评了基本权第三人效力问题在原产地德国的产生、发展与消融，一方面肯定我国宪法学界研讨基本权与私法关系之必要性与先见性，另一方面认为我们对基本权Dogmatik整体性把握不足，建议对德国的三大基本权理论流派进行全面性了解，为将来参照建立中国自己的基本权理论体系做好铺垫。 一、第三人效力是德国问题吗？ 基本权是否（Ob）对私法产生效力，如果回答是肯定的，那么如何(Wie)产生效力并且产生哪些（Welche）效力1， 即是本文所追踪的目标-- 基本权第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）问题。在德国，这个问题也常常在"基本权与私法"标题下讨论2; 也有人称其为水平效力（Horizontalwirkung）3问题，水平意指私主体间的平等关系，相对应的是国家和公民之间的垂直的上下位关系（vertitale Unterordnung），而这种上下位关系与德国基本法人民主权理念严重冲突，所以"水平效力"一语不应使用4。 第三人效力问题在深受德国法影响的日5、韩、台6照搬照抄应该不算奇怪，可美国7、南非8宪法学界也争论这个问题，可见它不仅仅是大陆法或成文法的问题；第三人效力被奥地利9、瑞士10、荷兰11、比利时、葡萄牙12、意大利13、爱尔兰和西班牙14等欧盟国家所接受不算意外，但是欧洲人权法院15和欧盟法院16也接受这一范畴，可见它不仅仅是内国法问题; 西方学者对这个问题吵了五十年仍乐此不疲，现在中国宪法学界也要拿此开题，可见它不仅仅是基督教文化问题。它是每一个宪政国家都要面对的问题，宪法的效力与界限的问题，宪法诉讼的基础问题。 第三人效力问题的原产地在德国，准确地说是基本法生效后的德国。依照传统的公法与私法的区格，基本权问题产生在公民与国家之间，其功能在于保护个人的自由领域不受公权力侵犯。私法制度处理公民与公民之间的法律关系，充分地体现了对个人自由的尊重，所以长时间以来，基本权和私法关系并没有任何瓜葛。尽管通信自由是否拘束私法主体在1919年生效的德意志帝国宪法时代即被讨论过17，由于那时基本权还没有拘束力，所以讨论没有实际意义。到了纳粹时代，践踏公民基本权的现象成为社会常态。1945年二战结束，道德反省与法制重建压力下，恢复发展基本权理论成为法律理论与实务界首要任务。由于托管因素的存在，直至1949年10月联邦共和国这一新的国体（国家组织法的研究对象）才出现，也正是这一时间差造成了50年代的基本权理论大讨论与大繁荣18。第三人效力之争便是这理论大潮中的第一浪。 二、第三人效力之争 这一场讨论并非开端于自由基本权问题，而是源自一个平等权问题。1949年刚刚被选出的第一届联邦议会（Bundestag）在将宪法所确认的重要内容进一步以法律的形式明确化的任务上表现懈怠19。1950年 H.C. Nipperdey在其名篇"妇女的同工同酬（问题）"20中第一次提出：基本权应该具有直接第三人效力（unmittelbare Drittwirkung），以司法保护解决立法不足。由于这一观点是Nipperdey针对当时具体问题的权益之计，该观点论证先天不足。不久，Nipperdey和他联邦劳动法院的同事们（Nipperdey是联邦劳动法院首任院长兼第一庭庭长）等来了一个合适的案子：一个希望接受培训成为护士的女孩在与她所工作的一家私立医院签订了劳务与培训合同，合同中有一条：一旦女孩结婚，院方可以辞退她。后来她结婚了，医院依合同辞退了她。她以解雇行为侵犯了她婚姻家庭自由（基本法第6条第1款）、人性尊严（基本法第1条第1款）和人格自由发展权（基本法第2条第1款）为由提起诉讼。 联邦劳动法院于1957年5月5日，认定该合同因侵犯原告上述基本权无效。随后，陆续确认了观念自由（Meinungsfreiheit），平等权（Gleichheitssatz）对私法关系的直接拘束力21。 有趣的是，联邦宪法法院的法官们却在第一时间对与Nipperdey针锋相对的Guenter Duerig的"间接第三人效力说（mittelbare Drittwirkung）22"作出了积极反应23。1950年，汉堡媒体俱乐部主席Erich Lueth向影片发行与制作商发出呼吁，联合抵制纳粹时期一著名反犹导演的新作。该导演依据德国民法典第826条以Lueth违反善良风俗造成其损失为由起诉，在民事法院环节Lueth 被认定侵权。联邦宪法法院在Lueth 提起宪法诉讼后，推翻了民事法院的判决，认为该判决侵犯了Lueth的言论自由权（基本法第5条第1款）。"基本法不是价值中立的秩序（wertneutrale Ordnung）…在其基本权部分一个客观的价值秩序（objektive Wertordnung）被设定…这一价值体系必须作为宪法基本决定对所有法领域有效；立法、行政和司法要从中获得指示（Richtlinien）与动力（Impulse）。它当然也影响民法，任何民事法规不得与它相冲突…" 从Nipperdey与Duerig五十年前的第一次交锋到现在，基本权对私法产生影响已是共识24， 关于"如何产生和产生哪些影响"的争论却从未停止过25，德国学界为这个问题前所未有地投入了巨大的精力与热情26。相对而言，司法界表现得比较理性，1984年起联邦劳动法院不再承认直接第三人效力27; 至2002年2月为止28，在联邦宪法法院的100多卷本的裁判中，涉及第三人的有220个29，直接提到Drittwirkung（第三人效力）的只有两次30。那么为什么宪法法院没有再提这一概念呢? 难道Schwabe说对了，第三人效力从来就是一个伪命题？我认为可能出于两点原因：一个是司法实务希望摆正与基本权Dogmatik的关系，另一个是第三人效力问题消融在基本权Dogmatik论战之中，它变成了每一种基本权理论都必须要处理的，同时也不再独立的一个问题。 Dogmatik 是一个中文中无法翻译的概念，无论是"释义学"、"教义学"、"学理"还是"教条"都不能准确反映其德文愿意。Cremer 在"自由基本权"一书中写到，"Dogmatik是法学家从司法裁判中提炼出来的，通过一致的结构与概念将规范分类化和典型化，为司法实务工作者在规范应用过程中提供标准程序和标准观点，可以减轻论证负担的一套理论"31。从中我们可以看出，Dogmatik是从实践中来到实践中去的一套标准化流程。任何一个法学家在提出自己的Dogmatik 、"学说（Lehre）"和 "理论（Theorie）"的时候，都应是建立在司法实务的基础上的，即使所持观点是批评性的。如果该理论偏离实务观点太远，即不是或不再是Dogmatik， 而是法学家自己的法律解释（Auslegung）。个人以为，在第三人效力问题上，联邦宪法法院在表明观点后，慎用Dogmatik名称是在有意与理论争执保持距离，维护自身的中立性与客观性。 依照联邦宪法法院的一贯判决， "基本权首先是公民针对国家的防御权32"。Lueth判决后，客观价值秩序说拓展出基本权客观法功能（objektivrechtliche Funktionen）：国家基本权保护义务( die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates)，原始的或者派生的给付请求权（originaere oder derivative Leistungsrechte），组织和程序（保障）请求权（Rechte auf Organisation und Verfahren）， 制度保障（Einrichtungsgarantie）和第三人效力。宪法法院所主导的这次基本权功能扩张导致了当代德国基本权学说分裂为三大流派：接受上述新功能的是多元功能派（Funktionaler Pluralismus），最新发展重点在国家保护义务；Alexy的原则理论虽然本质上也是多元功能论，但其完美的体系、超强的包容性和有组织地深化，显得多元功能派论者象是一群散兵游勇；最顽强的，2000年以来收获最丰的是Schlink所领导的防御权重构派。下面，我将对以上提到的各家理论给与简要介绍，希望能够勾勒出德国基本权第三人效力问题(第2页)讨论的概况。 三、直接第三人效力说 Hans Carl Nipperdey 从"基本权含义流变（Bedeutungswandel der Grundrechte）" 理念出发， 认为"即使不是所有基本权，但是最少有一系列的重要基本权不仅仅是针对国家的自由权，而且是整个社会生活的秩序原则（Ordnungsgrundsaetze）33"，它们不需要法律（Gesetz）作解释性中介（interpretatorische Vermittlung）34， 对公民间的私法关系即具有直接效力"35，基本权必须成为私法权利（privatrechtliche Befugnisse）的标尺（Massstab）和界限（Grenze）36。在现代社会必须承认"社会强力（Soziale Macht）"的存在37，个人在面对具有社会强力的私主体时( 政党、垄断性企业、工会、银行等) 会象个人面对国家一样无力38。在一个开放的自由民主法治的国家里， 无论是企业内部管理行为，还是公民间合同或者私人单方面所作出的法律行为都不得侵犯他人的基本权39。理论界，Leisner40 在"基本权与私法"，Ramm41 在"意愿形成自由"，Gamillscheg42 在"劳动法中之基本权"等著作中分别表述了支持直接第三人效力说的立场。有些学者也使用了"绝对43（absolute）或者直接44（unmittelbare）效力（Wirkung）"，"绝对45或直接有效46（Geltung）"或者仅仅 "有效"等措辞，但是很难泛泛地认为他们是Nipperdey基本权直接拘束私人理论的支持者47。 Nipperdey 学说的核心概念在于基本权对私法主体的"拘束（Bindung）"。Bindung 在法律德语中表示"直接施加义务（direkt verpflichten）"。一个可以直接施加义务的规范是不需要进一步在规范性上更具体化（ohne weitere normative Konkretisierung）即可明确规定义务内容的规范48。如果赞成基本权拘束私法主体，就表明其承认私人对私人有独立的要求尊重其基本权的请求权基础（Anspruchsgrundlage）。Nipperdey 认为基本权不仅拘束国家， 而且拘束私法关系主体。但是他所说的拘束，并不是直接施加义务， 而是很象Alexy在"基本权理论"一书中提出的"原则(Prinzip)"-基本权规范必须经由法律的具体化才能明确私法主体的义务的内容49。Nipperdey的Bindung偏离了正常或通常语义。 另外，Nipperdey还忽略了：那些已经由法律具体化了的基本权规范和那些立法者尚未顾及的基本权条款对法官的拘束是有重大差别的50。对基本权规范进行了具体和明确化了的法律（强制性）要求法官在既要尊重宪法又要忠诚于法律（德国基本法第20条第3款）。Alexy将这一要求概括为，原则（Prinzip）要通过（durch）法律规则（Regel des einfachen Gesetzes）， 而不是抵制（gegen）法律规则而适用51。联邦宪法法院也在Lueth判决中将这一要求发展为"相互影响学说（Wechselwirkungslehre）52"。 Ehmke 在"经济与宪法"（1961）一书中批评道："直接第三人效力严重威胁到私法自治53，先为私法引入错误的标尺（falsche Massstaebe）， 随后又将错误的标尺引回到宪法之中54。" 直接说也严重破坏了法的稳定性和权力分立。公民在商业活动中，卖谁不卖谁，什么价格卖是无法援引平等权来决定的。"原本隶属于立法者的通过对宪法进行解释发生的社会形成权被转移到司法机构"，立法机构被架空，"司法国家55(Justizstaat)"产生了。 四、间接第三人效力说 Duerig认为基本权本身所具有的"价值秩序（Wertordnung）"应该在对民法的概括条款( Generalklauseln)-例如，诚实信用（德国民法典242条）、善良风俗（Gute Sitten德国民法典826条）-- 的解释中受到关注56， 只有通过概括条款的"中介（Vermittlung oder Mediation）"，基本权才能对私法关系产生影响。如果法官出于疏忽或者理解错误没有采用与基本权保持一致地解释适用民法规范，即构成对基本法第1条第3项（基本权条款拘束立法、行政和司法）的违反，侵犯了公民的基本权57， 公民有权提起宪法诉讼（Verfassungsbeschwerde）。私法相对于隶属于宪法的基本权是并行的两个体系，基本权客观价值秩序的引出不是要解体私法并以公法替代之，私法应保有独立性（Eigenstaendigkeit）58。但是也应承认，私法的独立性在一定程度上因基本权客观价值秩序而相对化，基本权通过客观价值秩序对一般法（einfache Rechte）产生影响（所谓的辐射效力Ausstrahlungswirkung)59。 Bachhof，Scholz， Merten， Reimers， Wintrich， Vogt， Flume， Hueck， Jellinek， Gallwas， Hesse， Magen， Otto， Pieroth/Schlin， Schramm这些不同时代的宪法大家分别在其Kommentar(评论)， 教材或专著中对间接第三人效力说表示了支持60。无论是Nipperdey的秩序原则（Ordnungsgrundsaetz），还是 Duerig的客观价值秩序（objektive Wertordnung）， 都是建立在基本权价值功能( grundrechtliche Wertfunktion)的基础上。整个第三人效力争执的致命点就在"客观价值秩序"，基本法中哪一条可以推导出这一价值秩序，基本权主体之间为什么存在价值冲突，价值冲突会对基本权主体产生什么样的影响61？至今还没有十分有说服力的回答。 五、第三人效力伪命题说 Schwabe 对第三人效力讨论的必要性提出了质疑。从结果上看，他和赞成直接第三人效力的学者们一样，承认基本权对私法关系的直接有效性，但是其论证却采取了完全不同的进路。 他认为，基本权只能是针对国家的公权利62， 但是基本权也可以对私法产生影响63。原因在于，整个法律秩序-即使私法关系-最后也要由国家以司法审判和强制执行等方式确认或落实64。基于私法请求权的私法基本权侵害（privatrechtliche Grundrechtsbeeintraechtigungen）与基于国家权利以诫命（Gebote）和禁止（Verbote）作出的公法基本权侵害没有本质差别65， 任何私人行为之至责任都可回溯到国家的容忍诫命（staatliche Duldungsgebot）。在现代社会，媒体对于某产品质量的不实报道和卫生检疫部门对产品质量所做的错误鉴定所引发的企业主财产损失并无差别，无论国家命令公民容忍哪一种侵害，国家都应承担责任66。 Schabe的规责国家理论受到了理论界的普遍批评。 其主张将任何侵害他人法益的私人行为（Handeln）与不作为（Unterlassen）都依据基本法第1条第3款归责于国家是没有说服力的。国家应该为自己的行为负责，也应该为经由其许可而发生的基本权侵害与作出侵害行为的私主体负共同责任（Mitverantwortung）乃是防御权的意义所在-请求国家不作为。Schwabe 认为对国家的不作为也可主张防御权，实际上是混淆了防御权与保护请求权。 六、保护义务与第三人效力 保护义务（Schutzpflicht）与第三人效力具有内在相关性67，处理的都是私主体间利益冲突（Interessenkonflikt Privater）的问题68。当受到他人侵犯的个人可以从基本权直接获得保护的说法受到否定时，人们普遍赞成例外一种保护途径，国家应该(应个人请求或主动)制定颁行一般法（einfachrechtliche）层面上的保护规范( Schutznormen)， 使行政和司法部门能够依照该规范防止和保护个人不受他人侵犯（Uebergriff）。69 保护义务理论无需把现有基本权拘束对象从国家扩展到私人，又绕开了客观价值秩序这些非法律术语。国家有义务不仅仅对形式自由（formale Freiheit）而且对实现实质自由70（reale Freiheit）所需的各种必要条件进行保障。如果公民对国家有请求保护的权利，直接说中基于公民受基本权拘束而产生的私权利（subjektive Privatrechte）71和间接说中防止保护漏洞产生的一般人格权（allgemeines Persoenlichkeitsrecht）都丧失了存在的必要性。主流说法已将第三人效力作为国家保护义务的分支功能来看待72。 2003年Wolfram Cremer在他的教授资格论文（Habilitationsschrift）"自由基本权73"中指出，现在理论界讨论的众多基本权功能中真正独立的、对所有自由权有效的只有防御权功能和保护功能。原始给付请求权（originaere Leistungsansprueche）只在特殊领域有效，分享权（Teilhaberechte）属于平等权范畴。制度保障（Einrichtungsgarantie）应该彻底废弃，组织和程序（保障）权( Recht auf Organisation und Verfahren)从来不是一种基本权功能，而只是一种请求样态。 不存在专门的基本权第三人效力，基本权依照基本法第1条第3款已经拘束民事立法者和民事法官，需要研究的只是基本权的防御权功能和保护功能如何在私法背景下发挥而已。 七、第三人效力三层说（Drei-Ebenen-Modell der Drittwirkung） Alexy 以博士论文"法学论辩理论（Theorie der juristischen Argumentation74）"和教授资格论文"基本权理论（Theorie der Grundrechte）" 奠定了他在法理和宪法领域的地位，也为基本权原则理论（Prinzipientheorie）大厦打下了基石。其弟子Sieckmann的"法律体系中的规则模型与原则模型75"，Borowski的"基本权作为原则76"，Raabe的"基本权与认识77"批判发展了原则理论，使之成为当代基本权第一理论。对原则理论的质疑在于，是不是所有规范都能清晰地区分为原则和规则，如果所有法律问题都可简化为原则冲突与权衡，其它的Dogmatik还有存在的必要吗？正是出于原则理论包容性考虑，Alexy及弟子从未对宪法法院的判决提出批评，总能在将其消化在自己的框架之内。在第三人效力的问题上，又出现了类似的处理。 原则理论在第三人效力问题上首先肯定了直接说、间接说和伪命题说对于私法与基本权关系这一复杂问题所作出的重要揭示，但同时也认为三种学说都过于片面，无法提供完整充分的解读方案78。 Alexy 为弥补这一缺憾，提出了区分国家义务、公民针对国家的权利和私法主体之间的法律关系的三层说79。对应国家义务的是间接第三人效力说，基本权规范作为客观原则或客观价值体系对所有法领域有效，国家有义务在民事立法与司法过程中尊重基本权。第二层与司法相关，基本权作为防御权和保护请求权直接有效。公民之间适用直接第三人效力说。三层说在基本权对私法具有哪些（Welche）效力的问题上作了全面地回答。 八、防御权（das Abwehrrecht）与第三人效力 防御权是基本权的"传统"功能，这里所说的传统仅仅五十几年而已。Abwehrrecht 作为一个针对国家的（甚至可以防止立法侵犯的）有制度保障的基本权Dogmatik形式当然是从联邦宪法法院成立开始，从这时起我们可以称Abwehrrecht是防御权80。 防御权是否是唯一的基本权功能？如果防御权能够理论上自足，并能满足实践需要，其它功能就没有存在的必要性了，当然也不存在第三人效力作为与防御权并列的基本权功能的问题了。将基本权功能多元化首先要论证单一基本权功能的不足和新功能的完善。遗憾的是，理论界对基本权客观功能的内容、结构和有效范围至今仍未达成共识81。平等权Dogmatik建构上也遇到类似问题。 于是，在承认功能多元论的情况下，将防御权所具有的 "保护领域（Schutzbereich）--干预（Eingriff）--限制（Schranken）"的检索路径向客观功能和平等权推广便是最直接的路径。Luebbe-Wolff在教授资格论文"基本权作为干涉防御权"中对给付请求权82， Murswiek在"科技危险之国家责任"中对保护义务83，Huster在"法与目标"中对平等权依照干预（Eingriff）模型分别进行了重构84，实际上这些努力恰恰证明了客观基本权功能说理论上匮乏， 实践中缺乏可操作性。 Bernhard Schlink在1984正式提出重构传统基本权功能的口号85，延续Schwabe论证脉络，彻底将客观价值秩序这样的非法学概念剥离出去。2000年Koch的"涉及第三人的基本权保护-基本权作为防御权之重构86"和2003年Poscher的"基本权作为防御权87"连续两本教授资格论文的出现让人看到的绝对不仅仅是单一防御权理论的复苏，而是沉寂了多年之后的一次反攻-- 基本权客观功能理论有致命伤。 Koch和Poscher论证进路完全不同。Koch首先指出了传统干预（Eingriff）概念的特征并对其进行了批判：1、限于两极（国家与公民），忽视多极法律关系；2、限于国家针对公民的单边行为，忽视国家组织行为、行政合同、非正式行政行为侵犯公民权的可能性；3、限于以命令或禁止方式设定行为义务，不承认事实行为（Realakt）；4、限于国家机关要有针对公民的直接故意，不考虑副作用（Nebeneffekt）和对其他人造成的损害。所以，对干预必须针对实务发展进行扩张性解释。 如果国家同意或者容忍私人行为造成第三人伤害也作为干预而被认可，则国家侵犯了第三人的防御权。具有与自由敌对倾向的国家保护义务Dogmatik完全多余，防御权是唯一基本权功能。Poscher认为无论是原则理论还是多元功能主义都有将整个法律体系宪法化的趋势88。他一方面强调基本权的全面性（Totalitaet），任何限制公民自由的国家行为都要经过防御权之正当化检验，生活中不存在基本权保护盲点；另一方面，为了防止向其他两类基本权理论一样出现完全宪法化的状况，Poscher提出了基本权权行使之反射性（Reflexivitaet）的观点：基本权规范国家的规范行为。 基本权不直接处理公民间的冲突，但是基本权规范处理冲突的国家行为；基本权之反射性为一般法(einfache Rechte)之规范预留了自由空间；基本权反射性要求对基本权问题的思考要突破"国家-个人"两极模式，必须在多极化"国家-公民-公民"模式中探讨防御权之检索方法。 Koch和Poscher两人都谈到了一个重要的问题-多极法律关系。不仅防御权一派学者重视这个问题，实际上多元功能理论中的保护义务本身既是"国家-被保护人-侵权者"三角关系。关于多极法律关系最重要的研究成果是Schmidt-Assmann的"一般行政法作为秩序观念与体系"89和Schmidt-Preuss的"行政法中相冲突的私人利益"90，历经十余年的理论酝酿和实践操练，在2006年2月举办的第一届德国联邦宪法法院、奥地利宪法法院、列支敦士登国家法院、瑞士联邦法院、欧洲人权法院和欧盟法院经验91交流会上，多极法律关系中基本权和人权保护之控制密度（Kontrolldichte des Grund- und Menschenrechtsschutzes in mehrpoligen Rechtsverhaeltnissen）92成为第一个议题。如果我们承认多极法律关系是新的基本权问题观察模板，那么第三人效力问题探讨就真的多余了！ 九、第三人效力问题对我国的借鉴作用 1． 齐玉苓案并不是宪法诉讼案、宪法司法案，只是一个涉及到基本权条款能否适用（第三人效力）问题的民事案件。该案件所引发的理论探讨起到了宪政发展大潮第一浪的作用，与德国发展历程相暗合。 2． 我国宪法第三十六条第三款第二句规定："任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民"，第四十一条也直接规定："任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密"，是明确表明我国基本权拘束对象不仅仅是国家而且还有个人，而不是"扩散到个人93"。在这种情况下，第三人效力问题讨论没有价值，因为第三人效力讨论前提是"基本权是公民针对国家的权利"。 3． 我国基本权还不具备防御权功能，在宪法法院缺位的情况下，我们对基本权Dogmatik的准备只能依赖进口。模版的选择应注意以下几个问题： a. 版本高的不见得好，简单易学可操作更重要； b. 防止异体反映，价值秩序、价值决定这些以文化为依托的非法律术语最好不要； c. 要尊重我们的宪法，严格区分Rechtsdogmatik 与Rechtspolitik，我们的职责在解释宪法而不是改变宪法。 综上所述，我认为将德国单一防御权理论之多极法律关系作为我国基本权Dogmatik构建参考模版较为可行。 注释: 1Ruefner，Grundrechtsadressaten，in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.)， Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， Band V， Heidelberg 1992， §117， S. 551 2 Nipperdey， FS Molitor，S.17 ff.;Canaris， AcP 1984， S.201ff. 3 Saladin， Grundrechte im Wandel， 2. Aufl. 1975， S. 307; Denninger， Ak-GG， Bd. 1， 1984， Rdnr. 31 vor Art.1; Bethge， Zur Problelmatik von Grundrechtskollisionen， 1977， S. 19；Suelmann， Die Horizontalwirkung des Art. 3 II GG， S.14 4 Heinz-Gerd Suelmann， Die Horizontalwirkung des Art. 3 II GG， 1994 5 T. Abe-M. Schiyake， JOER n. F. Bd. 26 (1977)， S. 613f. 6庄国荣：《西德之基本权理论与基本权的功能》，《宪政时代》第十五卷第三期，第40页。 7 传统上美国最高法院也认为基本权是仅仅针对国家的权利，第14修正案仅适用于国家行为（state action）。但在具有种族歧视色彩的建筑基地合同、公共信息公布、媒体登记等私法事物上却承认基本权的适用。参见Supreme Court， 326 U.S. 88; New York Times Co. vs. Sullivan， 376 US. 254， 84 S.Ct. 710 (1964); Amalgamated Food Employees Union vs. Logan Valley Plaza， 391 U. S. 308， 88 S.Ct. 1601 (1986)， 详见Barby， "Die Drittwirkung der Grundrechte" im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten， DVBl. 1971， 333ff. 8 van Aswegen， The Implication of a Bill of Rights for the law of Contract and Delict， SAJHR 1995， p..50ff.; Strydom， The Private Domain and the Bill of Rights， SAPR/PL 1995， p.52ff. 9 Novak， EuGRZ 1984， 133 (134f.); Loebenstein， EuGRZ 1985， 365， (387) 10 Mueller， Die Grundrechte der Verfassung und der Persoenlichkeitsschutz des Privatrechts， 1964， S. 160ff.; Wespi， Die Drittwirkung der Freiheitsrechte， Zuerich 1968。但是瑞士宪法法院没有形成统一观点，基本权之间存在适用差别，参见SchwBGE 86 II 365ff.; 91 II 408; 111 II 54; SchwBG， EuGRZ 1988， 132 11 De Blois-Heringa， GrREurUSA， Bd. I， 1986， S. 511 (541ff.). 12 Thomashausen， GrREurUSA， Bd. I， S.591 (627) 13 Ritterspach， EuGRZ 1987， 417f. 14 V. Muench/Coderch/Riba， Zur Drittwirkung der Grundrechte， 1998; Sopmmermann， Der Schutz der Grundrechte in Spanien nach der Verfassung von 1978， Bonn 1984， S.235 15 Moser， Die europaeische Menschenrechtskonvention und das buergerliche Recht， 1972 16 Graber， Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten， VVF， 2002;Forsthoff， Drittwirkung der Grundfreiheiten， in: Europaeisches Wirtschafts- und Steuerecht， 2000， S.389-397 17 H。P。Ipsen，in: Neumann/Nipperdey/Scheuner， Die Grundrechte， Bd. 2， Berlin 1954， S. 138. 18 参见v. Muench， in: v. Muench/Coderch/Riba， Zur Drittwirkung der Grundrechte， S. 11. 19 Oeter， "Drittwirkung" der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts. AOER 1994， 531， 532 20 Nipperdey， Gleicher Lohn der Frau fuer gleiche Leistung， RdA 1950， S. 121ff. 21 BAGE 1， 185， 193f.；4，274，276f.; 7， 256， 260;13，168， 174ff.; 16， 95， 100f. 22 Duerig， Grundrechte und Zivilrechtsprechung， FS H. Nawiasky， 1956， S. 157 23 BVerfGE 7， 198 ff.， 205 (Lueth-Urteil); 赞成间接第三人效力的判决：BVerfGE 10， 173， 178; 12， 113， 124; 27， 278， 282 ff.; 34， 269， 280; 37， 132， 141; 49， 89， 142; 73， 261， 269; 明确否认直接第三人效力说：BVerfGE 42，143 （DGB-Beschluss） 24 Ruefner，Grundrechtsadressaten，in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.)， Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， Band V， Heidelberg 1992， §117， Rd。58 25 Braczyk， Rechtsgrund und Grundrecht， 称其为当代基本权理论的危机，S。38; Canaris， AcP 1984， S。201，202认为这是一个永远存在的，几乎不可能解决的基础问题。;Hermes， NJW 1990， S. 1764 "司法与理论界争执多年仍没有令人满意的结果." 26Alexy， Theorie der Grundrechte， 1985， S.475ff.; Rupp， Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft， in: J. Isensee/ P. Kirchhof (Hrsg.)， Handbuch des Staatsrechts， Bd. I， 1987， §28， S. 1187ff.; Starck， in: v. Mangoldt/Klein/Stark， Das Bonner Grundgesetz， Band 1， Art. 1 Abs.3 Rdnrn. 191 ff. ; Canaris， ?berma?verbot im Recht der Gesch?ftsf?higkeit und im Schadensersatzrecht (JZ 1987，993); ders.， Zur Problematik von Privatrecht und verfassungsrechtlichem ?berma?verbot (JZ 1988， 494); Ramm， Drittwirkung und ?berma?verbot (JZ 1988，489); Wieser， Verst??t §105 BGB gegen das verfassungsrechtliche ?berma?verbot? (JZ 1988， 193) ; Bleckmann， Drittwirkung der Grundrechte， DVBl. 1988， 938ff.；Classen， AoeR，1997，S.65; Hager， JZ 1994， 373; Langner， Die Problematik der Geltung der Grundrechte zwischen Privaten， 1998; Luecke， JZ 1999， 377; Oeter， AoeR 1994， 529; Ruffert， Vorrang der Verfassung und Eigenstaendigkeit des Privatrecht， 2001; Stern， StaatsR III/1， 1988， S. 1509 ff. 27 BAGE 47， 363， (374-376) 28 此处引用的是Koch，在Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen (2000) 中所作的统计 29 Poscher，Grundrechte als Abwehrrechte， S.228 30 BVerfGE 7，198/204；73， 261/269 31 Cremer， Freiheitsgrundrechte， 2003 ， S. 502 32 BVerfGE 7，198 (204); 21， 362 (371f.); 39， 68 (70ff.); 50， 290 (327); 68， 193 (205). 33 Nipperdey， FS Molitor， S. 17 (23) 34 Nipperdey， Grundrechte und Privatrecht， S. 14 35 BAGE 1，185， 193 36 Nipperdey， in: Grundrechte IV/2， S. 741 37 政治学家Theodor Eschenburg， 在1955年出版了著名的"协会统制（Herrschaft der Verbaende）?"一书。 38 Nipperdey， in：Die Grundrechte IV/2， S。752 f. 39 BAGE 1，185， 193 40 Leisner， Grundrechte und Privatrecht， 1960 41 Ramm， Die Freiheit der Willensbildung - Zur Lehre von der Drittwirkung der Grundrechte und der Rechtsstruktur der Vereinigung， S. 38 ff. 42 Gamillscheg，AcP 164 (1964)， S. 386 ff.， 419 ff. 43 Mueller， RdA 1964， 121; Krueger， RdA 1954， 365 44 Zippelius， in: BK， 3. Aufl.， Art.1 Abs. 1 u. 2， Rdn. 107。 45 Huber， in: Rechtstheorie， Verfassungsrecht， Voelkerrecht， S. 139; Laufke， Festschrift Lehman， S. 148; Leisner， Grundrechte und Privatrecht， S. 287 46 V. Mutius， VerwArch. 1973， S.75; Saladin， Grundrechte im Wandel， S. 319: "unmittelbare Ausstrahlung". 47 Oehler， in: Grundrechte II， 605，赞成直接拘束私主体； Linders， Unmittelbare Bedeutung der Grundrechtsbestimmungen， S。4 ，提出要区别"谁"受拘束和私主体间有效这两个问题。 48 Floren，Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht， S.28 49 Nipperdey， RdA 1950， S.121 50 Floren，Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht， 1999， S.30 51 转引自Floren，Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht， 1999， S.30， 52 BVerfG 7，198，209 53 Duerig，in: Maunz/Duerig， GG， 2002， Art. 1 III Rdnr.129; Erichsen， Jura 1996， 527 54 Ehmke， Wirtschaft und Verfassung， 1961， S. 78 ff. 55 Ehmke， Wirtschaft und Verfassung， 1961， S. 79. f；表示类似担忧的还有 Hesse， Verfassungsrechtsprechung im geschichtlichen Wandel， JZ 1995， S. 265ff. (S.268)；Isensee，Bundesverfassungsgericht - quo vadis?， JZ 1996， S. 1085 ff. (1090). 56 BVerfGE 84， 192， 194 57 BVerfGE 7， 198， 207; 84， 192， 195 58 Duerig， FS Nawiasky， S. 164 59所以张翔在 "基本权利的双重性质"( 法学研究，2005，第三期) 中将第三人效力与扩散作用等同是误解，辐射作用是基本权对整个法体系的作用，不仅限于私法。未见扩散作用德文原文，猜测是辐射作用。 60 Bachof，in: Grundrechte III/1， S. 155; Scholz， Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem， 1971， S. 5; Merten， NJW 1972， S. 1799; Reimers， Die Bedeutung der Grundrechte fuer das Privatrecht， S. 20; Wintrich， Zur Probematik der Grundrechte， S.12; Vogt， Drittwirkung der Grundrechte， S. 208-219；Flume， in：Festschrift DJT 1960 I， S. 135； Hueck， Der Grundsatz der gleichmaessigen Behandlung im Privatrecht， S.96; Jellinek， BB 1950， S.425；Gallwas， Grundrechte， Rdn. 359; Hesse， Grundzuege des Verfassungsrechts， Rdn. 356; Magen， Staatsrecht， S. 148， Abschnitt 16.3; Otto， Personale Freiheit und soziale Bindung， S. 142; Pieroth/Schlink， Grundrechte， Rdn. 210; Schramm， Staatsrecht， Band II， S.53 61 Bleckmann， Neue Aspekte der Drittwirkung der Grundrechte， in: DVBl. 1988， S. 938ff. 62 Schwabe， Die sog. Drittwirkung， S. 140 ff.， 148; ders.， in: NJW 1973， S. 230; ders. in: AOER 1975， S. 444 63 Schwabe， Die sog. Drittwirkung， S. 105ff.， 140 ff.， 148. 64 Schwabe，Die sog. Drittwirkung， S. 17ff.， 26ff.，56ff. 65 Schwabe，Die sog. Drittwirkung， S. 88. 66 Schwabe，Die sog. Drittwirkung， S. 84. 67 Badura， FS Molitor (1988)， S. 1 ff. (9); Canaris， AcP (1984)， S. 201 (205ff.); Herdegen， in: Heckmann-Messerschmidt (Hrsg.)， Gegenwartsfragen des oeffentlichen Rechts， S. 161 (176); Klein， NJW 1989， S. 1633 (1639); 反对意见Isensee，das Grundrecht auf Sicherheit， S. 35; Rauschning， VVDStRL 38 (1980)， S. 182 ff.; Hesse， Verfassungsrecht， Rdnr.. 353. 68 Preu， JZ 1991， S。265（267）；Canaris，JuS1989，S。161 （163）；Hermes，NJW 1990， S. 1764 (1765) 69 Luebbe-Wolff，Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte， S. 169， 174. 70 Boeckenfoerde， Staat， Gesellschaft， Freiheit， S. 336， (337). 71 Nipperdey， in: Grundrechte IV/2， S. 741 (748). 72 Alexy，Theorie der Grundrechte， S. 485ff.; Badura， Staatsrecht， C. Rdn. 20; Benda， UPR 1982， S. 241; Bleckmann， DVBl. 1988， S.938; Canaris， JUS 1989， S. 161. 73 Cremer， Freiheitsgrundrechte， 2003 74 Alexy， Theorie der juristischen Argumentation， 3. Aufl.， 1996 75 Sieckmann， Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems， 1990 76 Borowski， Grundrechte als Prinzipien， 1998 77 Raabe，Grundrechte und Erkenntnis， 1998 78 Alexy，Theorie der Grundrechte， S. 485. 79 Alexy，Theorie der Grundrechte， S. 485 80 Gerber与Laband认为Abwehrrecht有专制反议会倾向，Karl Schmitt 认为Abwehrrecht 有反社会倾向，50年代以前这个词在法律中没有防御（Defensive）含义，详见Poscher， Grundrechte als Abwehrrechte， B.I. 81 Borowski， Grundrechte als Prinzipien， 1998， S. 22 82 Lübbe-Wolff， Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte，1988 83 Murswiek， Die staatliche Verantwortung fuer die Risiken der Technik， 1985 84 Huster， Rechte und Ziele， 1993 85 Schlink， Freiheit durch Eingriffsabwehr - Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion， in: EuGRZ 1984， S.457 86 Koch， Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen， 2000 87 Poscher， Grundrechte als Abwehrrechte， 2003 88 Poscher， Grundrechte als Abwehrrechte， S.415 89 Schmidt-Assmann， Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System， 1982 90 Schmidt-Preuss， Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht， 1992 92 EuGRZ， 2006， S.483-499 93张翔，"基本权利的双重性质"，法学研究2005，第三期
