随着“保护消费者利益”运动的发展，人们逐渐认识到要保护消费者利益就必须设法使其免受滥用权利条款（注：有些著作中译为“违法条款”。-译者注）（clause abusive）的侵害。人们为此曾经构想出种种不同的措施，如建立针对滥用权利条款的司法审查制度，推广合同中的损害赔偿制度；全面、系统地禁止滥用权利条款；最终，还应确保经济主体有对单方事先拟定的合同进行个别协商的权利。 事实上，就这种合同条款进行协商在法国并不罕见。然而这远远不够，因为消费者在缔约上通常处于弱者的地位，而且对滥用权利条款缺乏了解。于是法国立法者选择了另一条途径来加强对消费者的保护，即1978年1月10 日法律所建立的一套较为复杂的模式：先由立法者确定滥用权利条款的标准，再由执法者对这种合同条款加以禁止、限制和调整。 一、滥用权利条款的界定标准 1978年1月10日法律第35 条主要规定了对消费者的保护和告知义务。该条文规定： “在职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同中，如果缔约一方（职业者）不法地利用自己在经济上的优势地位将关于已确定或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款强加给非职业者或消费者，并为该缔约一方（职业者）谋取了过多的利益， 则可依最高行政法院（conseil d‘etat）的命令加以禁止、限制、调整。此类命令需向依本法第36条设立的委员会咨询后方可颁布。在有些情况下还需依所涉及商品和服务的性质加以区分。 违反上述规定的滥用权利条款，视为未订入合同（non écrit）。“ 1995年2月1日法律进一步修改了这种表述模式，将其归结为显失公平。 从这些法律规定可以看出，可能受到调整、限制或禁止的“滥用权利”条款是职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同条款，并且这些条款具有某些特殊属性。 （一）相关法律规范的适用范围 有关滥用权利条款的法律规定适用于所有的合同，不论其性质如何-如买卖、租赁、保管、借贷、保险等，不论其标的物为不动产或动产，也不论是否涉及附合合同（即定式合同）。但在实践中，法律所调整的主要是附合合同，即“缔约一方单方事先拟定的、对方在承诺时实际上丧失了对其进行协商修改的可能性的合同。” 1978年1月10日法律第35 条较宽泛地界定了保护消费者权益的法律适用于何种合同。该条文明确规定：本法之规定适用于一切合同，不论合同采取何种表现形式，尤其适用于带有事先普遍确定的条件的订单、发票、保险单、货物清单和送货单、车票、门票等。 这部法律将其适用范围限于职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同。可见，它的适用范围主要取决于缔约者的身份特性，而不是合同的性质。 职业者：指在工业、商业、手工业、自由职业、农业或其他行业从事经营活动而参与订约的自然人或法人，他（它）们在订约时具有专业人的特点。 消费者：是指为满足个人或家庭的需要而参与订约的自然人。 非职业者：较难准确定义这一法律用语。对其有两种可能的解释： 按照第一种解释，非职业者是指在从事本行业经营的同时签订了超出自己专业范围的合同的缔约方。由此，法国“最高法院”在1987 年4月28日的判决中认定，不动产经销商为保证其房产安全而购买报警器材时即为非职业者，因为他在报警器材领域中也只不过是个“外行”，在这一领域中他“与任何其他消费者同样无知”。 第二种解释更窄些，它试图说明非职业者并不等同于消费者。有些判决采纳了这种观点：保险商在为进行广告宣传而订立广告合同时就不能享受法律对消费者的保护。“最高法院”也认可了第二种解释，使有关消费者权益保护的法律仅适用于职业活动以外的行为。这就意味着排除了对与缔约者本行业有“直接关系”的合同的保护。例如一个农业集团购买灌溉用旋转喷头或皮货商租用电话设备，便属于这种情况。 人们有理由对这种判例提出批评，因为它给实体审法官（juge dufond）留下了较大的自由裁量权，从而产生了很多不确定性。这也正是反对滥用权利条款运动得以不断发展的代价。 （二）“滥用权利”条款的特征 1978年1月10 日法律中关于“滥用权利”条款的规则并不适用于所有的合同条款，而只适用于该法第35条所述的合同条款，即关于“已确定的或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款”。 以上列举涉及到了合同的成立、期限，尤其是合同的履行，覆盖面较大，似乎大部分可能构成权利滥用的条款都已经被涵盖了。然而，在议会讨论过程中对这部法律所做的说明，令我们将以上列举视为不完全列举。最高行政法院通过参照1978年1月10 日法律表明其赞同这种理解。 一项合同条款仅为1978年1月10日法律第35 条所列举的情况尚不足以构成法律意义上的“权利滥用”。构成权利滥用还需要具备其他一些特征，而这些特征总的说来比较难以把握。法律规定“滥用权利”条款是“以损害消费者利益为代价，旨在使双方当事人之间权利义务明显失衡”的合同条款。这种模糊的标准使人们容易产生这样一种理解：不存在先天就能构成权利滥用的条款，某些合同条款之所以具有滥用权利的外在表现，仅仅是各种客观环境因素所致。 二、对滥用权利条款的取缔 （一）行政措施 1978年1月10日法律第35条第2款授权政府依最高行政法院的命令对滥用权利条款进行禁止、限制和调整。命令是最高行政法院向滥用权利条款委员会（commission des clauses abusives）咨询后颁布的， 具有绝对的强制力，任何违反其规定的合同条款都被视为未订入合同。一项命令颁布以后，还需由法院保障其有效实施。当职业者与消费者之间出现争讼时，必须由法院依法宣告滥用权利条款无效。 滥用权利条款的无效通常不影响合同的整体效力。滥用权利条款以外的其他合同条款原则上仍然有效。正是出于这一原因，法律条文中专门使用了“未订入合同”一词。但如果被宣告无效的合同条款是默示条款，或者是合同的决定性条款，则会直接影响合同整体效力。 迄今为止，依照1978年1月10日法律颁布的命令只有一项， 即1978年3月24日命令。 1.在职业者与消费者订立的买卖合同中，如果一项条款旨在取消或限制消费者在职业者不履行其义务时要求损害赔偿的权利，那么它将构成权利滥用，为法律所禁止。为了招揽顾客，某些胶卷销售商出售胶卷时在合同中写明，顾客所付的价款已经包含了其所购胶卷将来的冲洗费用，意即顾客在使用所购胶卷之后可在销售商处免费冲洗。这样便形成了买卖合同与承揽合同的紧密结合。事实审法官认为，如果胶卷销售商在这类合同中规定：在胶卷冲洗过程中若发生胶卷的遗失或毁损，胶卷销售商仅负责以新胶卷替换作为补偿，那么这样的合同条款应构成滥用权利条款。“最高法院”肯定了事实审法官的判定，其着眼点正是这类合同带有买卖合同的局部特点。（“最高法院”民事一庭，1989年1 月25日） 所有试图限制卖方在不履行其义务时的赔偿责任的合同条款均为无效，如不公平的损害赔偿条款，限制性的损害赔偿责任条款，规定不承担责任的条款，以及不提供担保的条款等。 “最高法院”曾经撤销了载于某些家具订单正面的“送货期限为两个月”的“参考性”条款。因为这实际上给予了职业出卖方任意确定送货期限的权利，从而为其带来了过多的利益。（“最高法院”，1987年7月16日） 同样，“最高法院”也确认了胶卷销售商拟定的下列条款无效：当遗失或损坏顾客委托冲洗的胶卷时，胶卷销售商-同时也是胶卷冲洗的承揽者，仅承担以空白胶卷补偿的有限责任。 2.在职业者与消费者订立的合同中，命令禁止合同条款赋予职业者单方变更、修改标的物或服务特性的权利，如在汽车或家具买卖合同中，出卖方保留对其产品-即合同未来的标的物-进行任何他认为适当的修改。 然而这种禁止并非绝对的。因为如果合同条款所涉及的对标的物的变更符合技术进步的要求，则应为法律所认可。命令的制定者认为“产品的概念是不断发展、进步的，如果硬性地把生产者限制在一个与现实不符的固定概念上，那将从根本上违背社会的发展，亦不利于消费者。” 3.命令要求，依照合同提供产品或服务的职业者必须明确声明，有关隐含瑕疵的法定责任亦适用于其订立的合同。 职业者，即出卖方或生产者，通常保证在一定期限内对其产品承担责任。这样的条款表明，职业者在一定的时间段内有提供售后服务的义务。但是类似的合同条款不能构成对民法典第1641条所规定的法定责任的限制，约定的期限不得短于法定期限。如果合同条款限制了售后服务的责任，如规定只负责更换有瑕疵的零部件却不提供免费的人工，那么也构成对上述法定责任的限制。 要求明确声明法定责任的存在，目的是为了告知消费者享有何种权利。与命令中的其他规范不同的是，该条文带有刑事制裁手段：违规者会被处以适用于五级违警罪的罚金。 （二）滥用权利条款委员会对滥用权利条款的取缔 滥用权利条款委员会是依1978年1月10 日法律在负责消费事务的国家部委下成立的。它包括13名成员： -3名司法法院或行政法院的法官，或者最高行政法院的成员，由司法部选任，委员会主席由司法法院的法官担任； -2名法律和合同技术方面的专家， 在向全国消费委员会咨询后选定； -4名职业者的代表； -4名消费者的代表。 委员会中除主席外，每名成员都有一名候补委员。委员会的成员，包括候补委员，由负责消费事务的国家部委任命，任期三年，可以连任。该委员会中还有列席会议的政府专员。政府专员的职权具体由经济和财政部中主管竞争、消费、反欺诈的总司司长或他的代表行使。 滥用权利条款委员会完全是一个咨询性的机构，它负有三方面的使命： -对负责消费问题的部委提交的法令草案提供咨询意见。这些法令草案的目的都是禁止、限制或调整某些被认为构成滥用权利的合同条款； -研究职业者向非职业者或消费者提出的合同格式或范本，寻找其中带有滥用权利性质的条款，然后作出建议书，以期消除或修改某些条款。建议书通常要公开发表； -编纂年度工作报告，并公开发行。委员会在它认为必要的时候，也会提出对法律法规的修改意见。 有资格向滥用权利条款委员会提请审查的有： -负责消费事务的国家部委或者政府专员； -经认可的消费者保护协会； -有关的职业者； -委员会本身；委员会有主动管辖的职权。实践中，它可以审查任何人（包括自然人和法人）向它提出的申诉，然后自主地决定是否有充分的理由进行管辖； -司法法院。 由司法法院向滥用权利条款委员会提请审查， 可以说是发端于1993年3月10日法令的改革中非常重要的一个方面。这一法令规定， 法官在案件审理过程中如果遇到涉及滥用权利条款的问题，可以通过不得上诉的裁定，要求滥用权利条款委员会就某一合同条款是否构成权利滥用提出咨询意见。虽然法令同时规定，委员会的意见“对法官不具有约束力”，但是通常法官都会尊重和服从委员会的意见。 从提请之日起，委员会应在最长三个月的期限内提出咨询意见。向委员会咨询的法官在接到委员会的意见之前应当暂缓就案件事实作出任何决定。如果委员会未提供意见，法官则应在三个月期限界满后再继续审理。 滥用权利条款委员会的建议书涉及到各种不同类型的合同，既有关于财产的合同，如不动产或动产买卖、不动产或动产租赁、借贷等，又有服务合同，如委托、保管、保险、承揽等。绝大部分建议书都是“纵向的”，也就是说，建议书“所针对的是合同全过程中不同阶段上的某一类合同”。有些建议书的内容仅限于对合同全过程中某一特定阶段的调整，如合同的成立，或仅涉及在各种合同中都可能出现的某一类条款。而1991年9月的一份建议书却被认为是“横向的”， 因为它第一次将以前的建议书加以综合。这份建议书共统计了22种类型的条款，其中包括：消费者在不理解合同条款实际内容的情况下作出承诺的条款，违反法律关于经营的业务和地域范围的规定、或违反法定举证责任的条款等。 委员会的建议书不具有法律强制力，甚至不带有任何强制色彩。建议书只能对职业者施加道德上的压力，促使他们取消与消费者订立的合同中的滥用权利条款。1978年1月10日法律第38 条对建议书的内容及作用范围也作出了限定：“建议书不得包含任何对个案鉴别的直接指示。” 建议书以官方公报形式发布，这赋予了建议书一定的权威性。尽管滥用权利条款委员会的建议书不具有强制力，但这并不等于说建议书就是一纸空文：法院的判决、裁定等法律文件都可以援引建议书的内容。一方面，法学界的各种著作中经常引用委员会的建议书，使其成为法学研究的重要内容；另一方面，当立法者要进行改革以保证合同权利义务平衡、维护消费者利益时，他们也往往从建议书中得到启发。 比如，1989年12月31日修改保险法典的法律就从委员会第89—01号关于旅游车保险合同的建议书中吸取了许多有益之处。 有些学者认为，委员会的建议书即使不一定为最高行政法院的命令所遵循，也能够影响法官对案件的审理。今天看来这种观点已经无可置疑了，因为“最高法院”已经确认，“最高法院”可以在没有具体命令的情况下判定一项合同条款是否为滥用权利条款。同时，1993年3 月10日的命令也允许法官向滥用权利条款委员会进行咨询。 （三）法院对滥用权利条款的取缔 1978年1月10日的法律使对滥用权利条款的调整主要依赖于政府。很长一段时间里，在没有最高行政法院颁布命令的情况下，一项合同条款即使符合1978年1月10日法律第35条对滥用权利条款的界定标准， 也仍然有效。 最初，“最高法院”拒绝改变这种状况。在法国曾经出现过限制胶卷冲印公司责任的条款，规定在损坏或者丢失胶卷时冲印公司只负责用新胶卷替换作为赔偿。在依照1978年3月24日命令第2条来判定这类合同条款的有效性时，“最高法院”本来完全可以将这种合同定性为承揽合同（命令只涉及买卖合同），从而承认在没有命令规定的情况下法官有权就合同条款是否构成权利滥用作出判定。然而，“最高法院”却采取了回避的态度，理由是事实审法官认为该案中的合同是“极个别”的法律行为-就胶卷的出售而言是买卖关系，就其冲洗处理而言是承揽关系，为买卖与承揽的混合。故此，“最高法院”在1989年1月25 日的判决中，把在缺乏命令规定情况下能否由法官对滥用权利条款作出认定的问题搁置在一边。在1990年7月17日的一项判决中， “最高法院”又具体规定，如果合同条款中没有规定用空白胶卷替代出现问题的胶卷，而是写明在顾客寄来胶卷时已向邮局申明其价值并向冲印公司支付一笔附加费用的条件下，一旦发生胶卷的毁损灭失，公司将负责全部赔偿，那么这种合同条款为合法。因为它给予了消费者一定的选择余地：可以支付较低的费用，承担较高的风险，也可以缴纳较高的费用，相应地负担较小的风险。 然而，事实审法官们却越来越倾向于直接依据1978年1月10 日法律来宣告那些他们认为构成滥用权利的条款无效。 例如巴黎大审法院（tribunal de grande instance ）就曾以第35条对“滥用权利”的界定为根据而宣告以下条款未订入合同：自来水公司在其制定的规章中规定公用部分以外的管道设施如出现问题致损，一概由用户负责。这种条款显然是自来水公司凭借其强大的经济实力强加于用户、即消费者的。它试图免除自来水公司由于自己的过错而致使用户受损时的责任。判决中还特别写明该条款已被滥用权利条款委员会认定为滥用权利条款。 审判实践的发展最终促使“最高法院”在不久前完全转变了态度。实际上，“最高法院”民事审判一庭在1991年5月14 日的判决中已确认，法院可以在没有命令的情况下认定一项合同条款为滥用权利条款并宣告其无效。该判决是针对一起委托复制幻灯片的纠纷作出的：顾客将幻灯片交给一家实验室，要求把幻灯片复制在纸张上，而实验室却不慎遗失了该幻灯片。事实审法官认为，该实验室保管单上载明的“如保管物丢失，实验室概不负责”的内容已经构成了权利滥用，应视为未订入合同。“最高法院”对此表示肯定：“引起上诉的判决认定此种条款为企业一方（实验室）谋得了过多利益，并是企业一方利用其经济优势地位强加于顾客的。（事实审）法院基于上述理由将此种条款认定为滥用权利条款并宣告其未订入合同，是完全正确的。” 通过这项被视为法律原则的判决，“最高法院”明确认可了在没有命令事先确定的情况下，法官拥有宣布一项合同条款为滥用权利条款并剥夺其效力的自主权。在该案中，因为1978年3月24日命令第2条仅调整职业者和消费者之间买卖合同中的免责条款，而单纯的胶卷冲印被认为属于服务合同，所以法院在判决中未引用任何法律条文作为认定依据，而是直接从1978年1月10日法律第35条的定义中受到启发， 具体指出了滥用权利条款的两个特征：（1 ）条款使实验室获得了“过多利益”；（2 ）实验室为达到这一目的“利用了其经济优势地位将该条款强加于顾客”。同样在1991年12月3日的判决中， “最高法院”也明确地参照了1978年1月10日法律第35条。 因为“最高法院”认为自己负有弥补法律空白或者说克服立法者惰性的使命，也享有这种权力。 鉴于法官享有这种认定滥用权利条款的裁量权力，公共权力机关允许法官向滥用权利条款委员会咨询。同时，法官可以在委员会作出权利滥用宣告前，向委员会证明诉讼涉及的合同条款具有滥用权利的特征。 最后，自1988年1月5日起，经认可的消费者协会可以请求民事法庭撤销职业者提供给消费者的惯用合同中的滥用权利条款。但消费者协会的这种权利在有些情况下是受限制的。 结论 现今，法国法官可以应消费者个人或消费者协会的要求，在即使没有法令规定的情况下撤销滥用权利条款。这使得诉讼的数量增多，并且削弱了合同关系的安全性。 理论界曾希望进行一次新的立法改革，借鉴德国的立法模式：通过法律建立一个“黑名单”，将必然构成滥用权利的条款列入其中；另外建立一个“灰名单”，列出那些可能被定为滥用权利的条款。这些名单都在滥用权利条款委员会工作的基础上确定。有些学者希望通过采纳欧共体有关指令来推动这种改革。因为最新的欧共体指令建议确定一个名单，包括18种本身即构成滥用权利并完全自始无效的合同条款（“黑名单”），以及一个补充性的名单，列举出那些经消费者或消费者协会请求可以由法院或专门机构宣布无效的合同条款（“灰名单”）。 然而这一思路并没有被广泛接受。 欧共体1993年4月5日指令（注：这一指令由当时欧共体十二国的消费部长在当年3月2日的部长理事会上通过。）的强制性较弱，它仅在附录中提供了一个“可被宣告为滥用权利的合同条款的参考性的、不完全的列举名单”。其中特别包括了允许卖方单方修改合同的条款，限制或取消上诉权的条款，以及限制卖方法定责任的条款。 这仅是一部保证“最低限度协调”的指令，各成员国都有可能采取或保持比指令要求更严格的措施，以保证对消费者提供更高水平的保护。需要说明的是，欧共体各成员国的立法状况各不相同，有些国家较为先进，有些国家则较为滞后。应该说法国的立法水平在欧洲是较先进的，它为消费者权益提供了较好的保护。 该指令的适用范围较为有限，因为它针对的仅仅是事先拟定的、未经个别协商的合同条款，而没有包括关于合同主要标的的确定和价款或报酬的条款。 各国应该规定显失公平、有损于消费者利益的合同条款对消费者无效，并且采取措施以消除这种条款，尤其应允许享有合法权益的个人或组织请求法院或行政机关确认某些试图广泛使用的合同条款具有滥用权利的特征，并且阻止该类条款的使用。 所以，法国1995年2月1日依据欧共体1993年4月5日指令颁布的法律采纳了“有损消费者利益的‘显失公平’”的标准。目前这一标准规定在消费法典的l132-1条中，而且该法典的附录中还有一个参考性的、不完全的列举名单，列出了在欧共体各成员国的法律中均可被视为滥用权利的条款。目前在该名单共列举了17种可被推定为滥用权利的合同条款。实际上，当出现了涉及这些合同条款的诉讼时，仍不能免除原告对合同条款构成滥用权利的举证责任。 但这里所谈及的只不过是欧共体为保护消费者权益作出的第一阶段的努力。1992年2月7日关于成立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》在《罗马条约》中加入了新的第11编，其中明确规定：“欧共体致力于实现更高水平的对消费者的保护。”
