[内容提要] 本文通过多边投资框架可能对我国产生的现实和潜在经济影响的分析，提出了我国在WTO多边投资框架问题上应该坚持的基本立场。然后，分别就框架所要涵盖的主要议题，探讨了我国所面临的问题和对策。文章最后提出了我国在谈判过程中的策略选择。 [关键词] WTO；多边投资框架；外国直接投资 根据2001年11月WTO多哈部长宣言，多边投资框架有助于建立一个透明、稳定和可预测的投资环境，推动国际直接投资的发展，从而促进全球贸易的增长。如果WTO成员在谈判模式上达成一致，那么实质性的谈判将在2003年9月的坎昆部长会议后启动。多边投资框架是一个迄今为止范围广泛、具有法律约束力的针对投资的国际协定，将对WTO成员产生重要影响。本文主要分析该框架可能对我国产生的影响，我国应该采取的基本立场和在7项具体议题上的对策。 一、多边投资框架与我国的基本立场 建立一个普遍的具有法律约束力的多边投资框架，已经成为当前WTO等国际组织以及各国国际经济政策议程中的核心议题。中国作为现实的利用外资的大国、作为潜在的对外投资大国，在应对多边投资框架谈判问题上，是积极推动还是被动选择，是我国面临的重要选择。本文认为，中国的基本立场应当建立在多边投资框架是否有利于更多地吸引外资，增加外资对我国经济发展的贡献度，减少外资的负面效应；是否有利于我国的“走出去”战略；是否超越我国现有的国际投资承诺能力上面。 (一)多边投资框架与我国利用外资 理论上，加入多边投资协定有利于外资的流入。因为多边投资协定将对市场准入及潜在投资者的法律保护建立一套国际公认的规则，加人多边投资协定对投资者意味着该国已达到这一规则并承诺维持该规则，使外资享受更安全、更公平的待遇及更可靠的市场准入，因此有望更多的外资流入。 事实上，中国在利用外资上取得了卓越成就，国际投资协定是否是一个关键变量?加入多边投资协定是否能够引致外资大量流入，或者避免已经流入的外资撤资或转移投资?这是有待研究的问题。美国与中国没有签订投资保护协定，但来自美国的外资已占我国利用外资的8．7％。 外资对我国扩大投资、促进出口、开发人力资本、发展关联产业、促进产业结构调整和升级等方面都发挥了重要作用。积极地吸引外资成为各国制定外资政策的基本导向。因此，多边投资框架应该有利于促进和扩大外资对我国经济发展的贡献，而不能背离我国经济发展的根本目标。 跨国公司为了实现利润最大化目标，其行为可能与我国的发展政策与目标相互冲突。跨国公司凭借其巨大的经济实力和全球性运作的便利，实施限制性商业措施、转移价格、技术控制与技术倾销、偷逃税收等行为。多边投资框架的建立应当有助于减少或者克服跨国公司对我国经济发展的不利影响，促使其在我国承担更多的社会责任。 由此可见，参与多边投资框架有利于我国外资的流入和贡献，但影响程度难以衡量，框架中应当涉及对跨国公司在东道国承担社会责任的条款和保障措施，并避免或降低外资企业对东道国经济发展的负面影响。 (二)多边投资框架与我国对外直接投资 经济全球化已成为不可逆转的潮流。对于我国已经具备国际竞争能力的优势企业来说，积极参与国际竞争、国际分工与合作，走国际化发展的道路，不断拓展自身的生存与发展空间，是一种必然选择。 参与多边投资框架对我国跨国公司的国际化经营具有重要意义。首先，框架有利于为企业创造对外投资的安全环境。由于我国企业的竞争优势多在发展中国家，国内企业的对外投资绝大多数东道国属于发展中国家，今后的发展方向也多以发展中国家为主。而多数发展中国家投资立法不健全，投资保护措施不完善。所以，建立一个维护对外投资者权益的多边投资框架，符合我国对外投资的战略利益。其次，与西方跨国公司的实力和开拓国际市场的经验相比，我国企业的国际竞争力不强，与东道国打交道的能力较弱。国内企业在海外经营过程中，比发达国家跨国公司更需要稳定、可靠、有透明度和保障的法律体系，更需要依靠多边机制解决纠纷。最后，政府制定国际标准与规则的竞争是更高层次的竞争，是企业新的竞争优势的来源。我国政府通过参与有关国际统一规则和标准的制定权，有利于维护和提升国内企业的国际竞争优势。 从本质上看，框架的投资保护倾向大于自由化倾向。单纯从我国“走出去”的战略考虑，无疑应该积极参与并推动多边投资框架的行动。但从目前我国“引进来”和“走出去”的格局来看，前者的规模远远大于后者。也就是说，我国在更大程度上是作为外资的东道国角色，而不是母国角色。伴随着我国经济发展水平的提高，对外投资的规模与速度会趋于增加，未来发展潜力巨大。但我国的投资角色何时发生转变，时间存在不确定性。因此，在3年以内就达成一个全面的多边投资框架协定是不符合我国作为东道国角色利益的。从这方面来讲，参与多边投资框架有利于我国的长期利益，但不符合我国的眼前利益。 (三)多边投资框架与我国现有国际投资承诺 目前，我国现有的国际投资承诺存在于三个层面：第一，已经签订的107个《双边投资保护协议》和78个《避免双重征税协议》。第二，我国参与的区域性协定，如亚太经合组织。第三，WTO中的有关协定，例如与贸易相关的投资措施；与贸易相关的知识产权；服务业贸易总协定；补贴与反补贴措施协议。 多边投资框架与我国现有的国际投资承诺是一种什么关系(是替代还是互补，是高标准还是低标准)?是值得研究的问题。原则上，可将我国现有承诺作为未来参与多边投资框架谈判的参考标准，但需对现存的国际投资承诺加以研究甄别，对于不能承受或标准过高的条款，在多边框架谈判中应降低标准，并坚持适当过渡期和灵活性安排。 (四)关于多边投资框架的原则立场 基于上述分析，我们的基本判断是：(1)建立一个全球性的多边投资框架有其客观需要，但是一个长期的过程；(2)积极参与有关多边投资谈判的各种行动优于被动接受，所以，我国应积极参与WTO工作组以及联合国贸发会议所开展的各项行动，参与各种形式的场外活动，寻求共同利益者同盟，在有关框架原则立场、模式选择、进程控制和具体议题确定方面，发挥积极作用；(3)不主动推进谈判进程，目的是为我们赢得更多的发展机会；(4)低标准的多边投资框架优于高标准的多边投资框架，远期达成的多边投资框架优于近期达成的多边投资框架；(5)发展条款与灵活性要求是必要的。 二、“投资”定义与我国对策选择 根据多哈部长宣言，未来多边投资框架可能包括的主要条款是：投资定义与范围、透明度、非歧视、基于服务贸易总协定的正面列表方式的准入前承诺模式、发展条款、例外和收支平衡保障措施、成员之间磋商和争端解决机制。 “投资”定义及其涵盖范围，在某种意义上决定了我国为外国投资者提供保护的程度。“投资”的定义与范围在准入前后所代表的意义是不同的。准入前强调的是投资自由化，准入后关注的是投资保护。根据我国法律，在投资准入前使用狭义定义，而在准入后的待遇方面，使用以资产为基础的宽泛定义。前者维护了我国对外资进入的选择权和管理权，以确保吸收到长期稳定的直接投资，规避短期资本的投机行为，使外资的结构符合我国产业发展的总体目标。后者是一方面，因为外资进入国内市场后，技术上很难甚至不可能将直接投资与其他形式的外资资产区别对待；另一方面，我国的双边投资保护协定均已使用了宽泛定义。在投资准入后，受协定保护的范围与我国现存的双边投资协定是一致的。 选择不同的“投资”定义主要取决于协定的目标。如果我国参与框架的主要目标是为了保护外国投资企业在我国建立和开业之后的利益，那么就采用高标准的广义定义。如果旨在管制或者促进跨国界投资的自由化，避免短期资本流动和宏观经济波动等负面效应，就应使用狭义定义。 “投资”定义的选择与我国的投资角色相关。如果我国主要作为外资的东道国角色，应选择狭义定义；如果倾向于作为母国角色，则应选择广义定义。 “投资”定义的选择与我国对金融部门监管的完善程度有关。就间接投资而言，其大幅度的波动特征，可对国民经济产生极大冲击，亚洲金融风暴的教训是深刻的。在我国资本市场尚未健全、未能与国际完全接轨的情况下，将短期资本市场管理纳入多边投资框架的约束中是不明智的。 “投资”定义与其他条款的内容和方式有关。框架是一个完整体系，“投资”的定义与范围可以通过其他条款加以限制。如果其他条款严格，那么，定义的方式与范围也可适当放宽。 “投资”定义总的发展趋势是，首先倾向于采取比较谨慎和保守的方法，然后逐渐放开。 因此，在框架谈判中，我们的建议是： 反对将宽泛的以资产为基础的投资定义无条件地纳入准入前阶段。 如果有条件使用广义定义，那么具体条件是什么?如果前提条件是受框架保护的“投资”必须满足于东道国“接受”或“允许”的投资，这种定义方式可以接受，因为该条件实际上是将“投资”置于我国国内法律的约束之下。只有法律允许的、通过审查批准接受的“投资”，才受到框架的保护。我国近期签订的双边投资保护协定显示出这种立场。如果前提条件是准予发展中国家施加一定的限制性措施和灵活性安排，对之应持谨慎；态度，因为，宽泛的定义和范围涉及众多不确定性因素，需要认：真研究和甄别。 在“投资”定义选择上，我们主张使用范围有限制的混合义，将准入时的“投资”与准入后的“投资”加以区别。前者使用以企业为基础的狭义定义；后者使用宽泛的以资产为基础的投资定义。 三、透明度条款与我国对策选择 “透明度”是指在国际贸易和投资协定中保证相关规则和程序明确可预测的一般和具体要求，其核心要素是：(1)公开相关法律、法规和政策信息；(2)向利益相关者通知有关法律、法规及其变更；(3)确保法律、法规执行的统一、公正、合理。 透明度是影响东道国外资流入的重要因素。建立一个公开、透明的投资环境有助于增强投资者信心，降低投资风险，提高投资的可预见性和稳定性，有利于外国直接投资的流入。因此，致力于提高和改进我国的透明度有利于提高我国吸引外资的国际竞争力，是符合我国长远的战略利益的。 鉴于提高透明度对我国利用外资的现实意义以及考虑我国在多边层面上已有的承诺，在多边投资框架的谈判中，有关投资透明度条款应当坚持以下原则： 第一，我国支持在未来的多边投资协定中纳入透明度条款，包括公布与投资相关的法律法规、履行相应的通知义务以及提供咨询等内容。事实上，这些义务我国都已经在履行。 第二，多边投资协定的透明度要求必须兼顾不同成员发展水平的差异，特别要考虑发展中国家履行透明度义务的能力。为确保透明度原则的实现，同时考虑到发展中国家的现实困难，因此，在制定透明度条款时，应当给予发展中国家以特殊和差别待遇。 第三，因为发展中国家需要引进外资和先进技术来促进本国的经济发展，而透明度对引进外资又非常重要，因此发展中国家希望提高透明度。但是它们又缺少必要的资源和技术能力，在未来的多边投资协定中，应该规定一系列为发展中国家提供技术和资源援助的规则，以帮助其提高透明度，改善投资环境。发达国家在提高发展中国家的透明度方面负有责任，帮助发展中国家的技术支持和能力建设。 第四，透明度所涉及的范围十分广泛，例如企业设立和运行相关的法规、税收、竞争等一系列内容，需要对透明度条款的范围加以明示。透明度条款仅限于与投资直接相关的法律、法规，而不应包括各成员的国内立法、司法、仲裁和行政程序内容。否则，不但有可能会干预一国的主权，也会给各方就透明度范围达成一致造成不必要的障碍。 第五，透明度义务不应仅仅是对东道国的单向义务，应同样适用于投资者和投资母国。这样有助于东道国对外资进行必要的管理和监控，以最大限度地限制跨国公司可能对东道国产生的消极影响。但考虑到我国作为对外投资潜在大国的利益，在支持增加投资者和投资母国的义务时，应以不加重中国对外投资企业管理上的过重负担为底线。 第六，在机密信息的保护问题上，应参照关税贸易总协定、服务贸易总协定的有关规定，允许一些涉及国家机密和公共利益方面的信息保持例外，不受透明度原则的约束，排除在公布和通报义务之外。 四、非歧视性原则与我国对策选择 非歧视原则是框架的核心原则，主要包括最惠国待遇和国民待遇原则。由于国民待遇和最惠国待遇条款往往并用，只要一国所签订的投资保护条约订有国民待遇条款，那么，所有与该国签订投资保护协定的国家都可以援引最惠国待遇条款要求国民待遇，由此会使该国有关外国投资者待遇的制度发生根本变化。 我国所有的双边协定都规定了缔约双方彼此给予另一方投资者公平和公正待遇。公正、公平待遇包括了国民待遇和最惠国待遇，适用范围广泛，包括管理、维持、使用、享有和处置投资在内的一切活动。 最惠国待遇是我国签订的投资协定中的主要待遇制度，而且都附加了一些例外条件。由于我国存在多种所有制经济，彼此间权利义务不同，依据的法律、政策也不同，对外国投资者实行“国民待遇”，在执行中将十分复杂。因此，我国在双边投资保护协定中一般不采纳国民待遇制度。可以在条件成熟的领域通过列表的方法规定国民待遇制度。 在框架的非歧视性条款上，我国应当关注： 1．将“开业前”和“开业后”待遇区别开来。在给予外国投资者最惠国待遇和国民待遇时，将最惠国待遇和国民待遇仅适用于已经进入我国和已在我国开业的投资。对准入前阶段，仅给予最惠国待遇。 2．把握非歧视性原则例外条款的使用。非歧视原则允许例外，这对决定最惠国待遇和国民待遇的适用范围非常重要。而且，针对国民待遇的例外多于针对最惠国待遇的例外。 在非歧视性原则的例外条款上，应将特定的投资活动、投资部门和投资方式排除在非歧视原则的适用之外。例如我国在管理公共卫生、秩序和道德等领域的公共利益所采取的措施需要例外；区域贸易和经济一体化协定也需保留例外；特定国家的例外等。这些例外，可以通过“负向”列表方式加以规定。 3．“同等”条件的应用。由于最惠国和国民待遇是相对的待遇标准，它们是通过对比给予投资者的待遇进行衡量。可以参照关贸总协定、服务贸易总协定的做法，指明非歧视性原则只适用于“同等”或“相似”条件的投资。不一定要对投资者同等对待而不考虑它们在东道国的活动。如果投资者所处的客观环境不同，如在不同的产业部门经营，对它们进行差别对待是合理的。例如，可以规定对我国投资者的补贴仅限于高科技行业而不是其他行业，或设定雇用劳动力的规模作为国内和国外投资者获得补贴的门槛，并不违背最惠国和国民待遇原则。只有当特定国籍的投资者，或外国投资者整体发现它们系统地被排除在最惠国和国民待遇之外，或某一措施被发现是故意的保护主义，才有理由认为是实际的歧视。在非歧视性原则上，我国需要在众多细节问题上加以认真研究。 五、例外条款及国际收支安全保障与我国对策选择 例外条款分为三类：一是一般例外，用于调节公共利益，例如公众安全和健康保护、环境和文化保护等；二是安全例外，包括成员认为出于安全的考虑需要进行保护，如军事装备及其相关服务贸易等；三是其他例外，主要出于国家或区域性目的，例如，区域性协议例外条款和国家对特殊部门自由化的保留条款。 虽然国际收支安全保障条款对吸引外资有一定的负面影响，直接投资的撤资成本问题也会阻碍投资者撤资，但是考虑到现金交易以及证券投资，框架中包括国际收支安全保障条款对中国非常重要。资本账户开放是一国经济市场化改革中的最后次序，目前我国的资本账户还未开放，比较严格的外汇管理在某种程度上利于外资的进入而不便于外资的撤回。考虑到我国资本市场开放的要求以及汇率制度和外汇管理体制的改革，会逐渐放松对资本流动的控制，国际收支平衡问题也是一个需要考虑的问题。考虑到目前我国实际情况、未来中国资本市场的改革以及在发展中国家的地位，支持国际收支安全的保障是理所当然的。 在框架的谈判上，例外条款和国际收支安全保障是不可缺少的内容。例外条款的内容一定程度上会取决于框架的其他因素，如谈判方式、最惠国待遇规定等。由于投资的影响远大于货物贸易和服务贸易的影响，所以投资例外条款根据多边投资框架谈判方式、投资的定义和范围等确定，必要时需要超出关贸总协定、服务贸易总协定的规定。在国际收支安全保障方面，由于国际货币基金有一定的发言权，我国在资本市场开放以及人民币可兑换上有一段的路要走，这一条款近期对我国的影响不大，建议支持这一内容。根据其他成员的意见以及这一问题与其他问题的关联性，建议目前我们应该表示例外条款对多边投资框架是必要的，但需要研究关贸总协定、服务贸易总协定例外条款在投资问题上的适用性和差异性。 六、准入前模式与我国对策选择 常见的准入前模式有：“投资控制模式”、“最惠国／国民待遇模式”以及“有选择的开放模式”。目前，与我国已经签订的双边投资协定基本采取了投资控制模式。该模式比较适宜目前我国经济发展的水平与利用外资和对外投资的格局，也为我国提供了适应国际投资自由化总体趋势的渐进空间。但未来的多边投资框架采用投资控制模式的可能性非常低。 如果选择基于服务贸易总协定肯定列表方式的开业前模式，有许多问题值得关注： 1．采取肯定式列表方式。成员只对其认可的领域给予国民待遇和自由化承诺，这对要兼顾本国发展政策的国家来说是一个灵活方式，它与我国已经接受的服务贸易总协定相一致。 2．在服务贸易总协定谈判过程中，采用了询问和反馈模式。在多边投资框架中，我国不应积极主张采纳询问与反馈模式。否则，会经常陷于被动。 3．行业划分非常关键。WTO有众多的成员，需要在成员中有一个标准的行业划分系统。作为成员承诺基础的行业划分对承诺的透明度和效率具有重要影响。部门划分得过宽或过细都不利于成员做出具体承诺。现在，需要为将来的投资框架制定一个适用于非服务业(或制造业)的分类表。何种行业划分方式对我国有利?服务业的产品总分类值得借鉴吗?这是需要认真研究的问题。 七、争端解决机制与我国对策选择 关于“多边投资框架协定”的争端解决机制，我们认为，应该考虑以下几点： 1．多边投资框架的范围与其争端解决机制的关系 国际投资与国际贸易的关键区别之一在于国际投资并不是一笔交易，投资完成后，投资者和资本输出国的利益才刚刚开始，东道国必须长期保护投资者的利益。换言之，国际投资具有存量效应，需要东道国提供长期的保护，这一特点是国际货物贸易所不具备的。“多边投资框架”如何平衡投资自由化与投资保护之间的关系，值得研究。若多边投资框架的范围仅为推进投资自由化，则以争端解决机制解决争端是足够的；若框架兼具投资保护性质，则仅以争端解决机制解决投资争端是不够的，因为：投资保护很难不涉及投资者的权利保障，在双边投资保护协定中，允许投资者与东道国就争端进行国际仲裁已成为惯例，争端解决机制作为一个纯粹的政府间机制，很难承担保护投资者权利的责任。 2．多边投资框架争端解决机制与双边投资保护协定中政府间争端解决机制的关系 因双边投资保护协定一般都有关于政府间争端解决机制的条款，未来的多边框架争端解决机制是否排除双边投资保护协定中的政府间争端解决机制?我们认为，框架争端解决机制应该明确排除WTO成员之间在双边投资保护协定中的政府间争端解决机制，以免发生WTO成员利用双边投资保护协定中的政府间争端解决机制规避WTO解决机制的情况。 3．多边投资框架的最惠国待遇条款是否适用于投资者与东道国之间争端解决的问题 框架包含最惠国待遇条款，从而使没有签订双边投资保护协定的国家之间产生间接适用某些双边投资保护协定的效果，框架的最惠国待遇条款是否适用于争端解决，特别是投资者与东道国之间的争端解决，需要澄清。 4．框架争端解决中的“利益损害与丧失”程度估算问题 日本的提案已经关注到国际投资与贸易的不同特点，在多边投资框架争端解决中，一旦WTO成员违反框架造成另一WTO成员“利益损害与丧失”，这种定性是无可置疑的，但在定量分析上，“利益损害与丧失”程度以何种数据指标进行评估和表示却存在疑问。我们认为，如果我们可以将投资框架的性质定义为一个投资自由化协定，而非一个投资保护协定，则投资框架争端解决中对“利益损害与丧失”程度的评估将应仅限于一个WTO成员所遭受的投资机会的损失，而不涉及投资者利益的损失。 5．多边投资框架争端解决中的授权报复方式问题 WTO争端解决机制是以授权胜诉国对败诉国进行贸易报复为最终武器的。贸易报复的手段是提高关税和配额限制。投资框架的争端解决中的授权投资报复的方式应该如何设计?我们认为，投资报复一般采用限制投资准入的方式，应无异议，但是否允许跨部门报复以及在何种情况下可授权进行跨部门报复，应该在框架中明确。 八、发展条款与我国对策选择 对发展中国家来说，促进发展一直是最为重要的目标。参与国际投资协定可以促使政府建立一个稳定、可预测并且透明的外资政策框架。同时，政府又要保留必要的、最低限度的制定政策的自由空间。通过直接或间接的政策，影响它们所吸引的外资数量和类型，规范跨国公司的行为，避免其可能产生的负面影响。 在国际投资协定中，东道国实现发展的目标主要通过以下两种措施：(1)对外资进入和外国投资者行为实施控制；(2)采用能使外资对本国经济和社会发展目标发挥更大作用的政策。主要的政策范围包括：对不同种类外资(外国直接投资和证券投资)进入的控制；国民待遇原则的应用；采用支持国内发展战略目标的政策，包括工业化、技术进步、国际收支管理和竞争政策；在某种程度上的市场准入。 在发展条款上，注意防止主要是通过义务而不是范围来限制协定所适用的范围。也就是首先让发展中国家承担普遍的义务，然后，出于发展的要求和能力的限制，允许发展中国家列出具体的例外行业。事实上，许多发展中国家并不清楚自己比较优势的规模和情况，很难列出一个有利于发展目标的豁免清单。 因此，我们建议：(1)发展条款应当是任何一个投资协定及其内容的不可分割的一个部分。发展的条款不仅贯彻于各个议题之中，而且要作为独立议题，具备具体的、实质性的和具有法律约束型条款特征。(2)发展的条款应同国内的外资政策结合起来。对发展条款的要求，不应对我国吸引外资带来严重的负面影响，而是致力于使外资的积极影响最大化，消极影响最小化。(3)对任何一项灵活性的要求，都应该建立在科学和实证分析的基础上，防止一些利益集团出于对本部门利益的维护，滥用灵活性安排。(4)强调跨国公司对东道国发展的责任和义务，将跨国公司投资的利润收益同其对发展中东道国应承担的社会责任结合起来。(5)鉴于我国积极实施“走出去”战略，我国正日益成为跨国公司对外直接投资的母国，因此，对灵活性的要求，需要考虑对我国企业“走出去”的潜在影响。 九、多边投资框架与我国谈判策略 在建立国际多边投资框架方面，我们面临两种选择：一是积极参与全球性规则的制订；二是简单地遵循别人已经制定好的规则。我们的对策是： 1．积极参与，掌握国际投资规则谈判和制定的主动权。国际经济协调从本质上讲是参与各方对世界经济利益如何分割所进行的协调，参与各方往往都抱有约束他国优势、保护本国劣势的动机。国际经济竞争的最终游戏规则，通常是参与各方利益相互妥协的结果。而未积极参与制定规则的国家，其利益在规则中难以得到充分反映。我国不能全盘接受别人设计的在区域一体化基础上的全球投资体系，而应根据我国自身发展需要及强弱势地位，努力参与设计和制订国际投资体系的全球性解决方案。 2．对现行的以发达国家为主导的外国直接投资国际协调机制要主动参与、具体分析和区别对待。对反映经济全球化客观要求的投资规则(如透明度原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则等)予以承认；对于那些原则上正确，但如果实施过快会使我国经济无力承担的投资规则，应参照国际惯例，安排“过渡期”；对于西方发达国家为遏制中国、削弱中国企业竞争力的歧视性规则，应有理有据有节地加以抵制。
