浅论我国营业名称权制度的不足及完善
[摘 要] 我国的营业名称权制度存在权利性质界定不清、客体限制过于苛严、效力规定模糊以及驰名营业名称规范缺失等问题，这些问题的存在导致法律实践中纠纷增多及其解决难度加大，同时损害了营业名称经济功能的正常发挥。要完善我国的营业名称权制度，还需结合我国社会经济条件，针对上述问题，逐一寻求对策。
[关键词] 营业名称权;制度;立法;不足;完善
营业名称权制度是市场经济条件下的一项重要法律制度，它的完善对保护产权和维护市场秩序都具有重要意义。我国现行的营业名称权制度是在1986年通过的《民法通则》基础上发展起来的。在20多年间，我国的社会经济条件发生了巨大变化，现存的营业名称权制度已经暴露出诸多问题。因此，有必要对我国当前立法中的营业名称权制度展开探讨，挖掘其中存在的问题，并寻求相应对策，以期有助于相关立法的完善。
一、营业名称权制度在我国立法中的现状
要研究我国当前营业名称权制度的弊端并探求完善途径，需先理清它的含义，并对其在我国立法中的现状作一简要梳理。
(一)营业名称权制度的含义
营业一词有多种含义。一般而言，名词意义上的营业即为营利事业的简称，也就是自然人或法人为获取利润而兴办的具有一定时间持续性的常设业务。营利性事业的设立形式有多种，既可能是一个人单独设立，也可能是多个人共同设立;既可能一经设立就具备了独立人格，也可能是仅作为投资人的分支或延伸的业务部门，在人格上仍依附于其设立者。但无论哪一种形式，设立人都需要为自己的营业命名，以便于在对外参加商业活动时能相互区别。营利事业以之进行的这种名义就是营业名称。它对外代表着营业，作为营业的标签。营业名称一旦产生，便要进入法律的调整范围。而在现代法制中，权利观念的兴起使利益的权利化成为法律对利益进行保护的主要途径，这也影响到营业名称法律的发展。各国立法一般都赋予营业名称持有人对其营业名称享有一定的排他性权利，以保护权利人存在于营业名称上的利益，这种存在于营业名称上的排他性权利就是营业名称权。
营业名称权制度是指调整营业名称权产生、变动、利用及保护等社会关系的法律规范的总和。一般而言，营业名称权立法主要有两种模式：第一种是在营业名称法或有关单行法中对营业名称权制度予以专门规定，只将那些在专门法中无法容纳的少量事项放到其他法律中予以补充规定;第二种是不设专门的营业名称法，而是在民法典、商法典、公司法、合伙企业法等法律法规中就各自涉及的营业名称问题进行分散规定。这两种立法模式各有利弊，我国当前立法采取的是第二种模式。
(二)我国营业名称权制度的立法现状
我国当前的营业名称权立法非常分散，从基本法律到普通法律再到行政法规、部门规章及司法解释，从纯粹的实体性法律到涵盖实体、程序内容的综合性法律再到完全的程序性法律，多种性质和效力层次的法律文件涉及营业名称权问题。整体而言，我国当前营业名称权立法主要可以分为以下几个部分：其一，营业名称权的性质、种类，在我国当前立法中的营业名称权被明确界定为人身权，并包括企业名称权、个体工商户名称权和个人合伙名称权三类。其二，营业名称权的取得及变更，主要涉及以下事项：作为营业名称权客体的营业名称须经工商行政管理部门核准登记后方可使用，营业名称的组成需符合法律要求，营业名称权主体及客体变动均需按规定进行登记。其三，营业名称权的内容及效力，主要规定营业名称权利人有对营业名称的使用权、有限转让权、禁止混淆权等具体权能。其四，营业名称权的保护，主要规定侵害营业名称权行为的构成要件及其法律责任，同时授权有关国家机关采取相应保护措施。
二、我国营业名称权制度的不足
整体而言，当前，我国营业名称权制度存在的问题主要集中于营业名称权的性质界定、客体限制及其内容效力等几个方面。
(一)对营业名称权的性质界定自相矛盾
在《民法通则》中，比营业名称权更高位阶的权利概念名称权被规定在该法第5章(民事权利)的第4节(人身权)中，而没有在同一章的第1节(财产权和与财产所有权有关的财产权)和第3节(知识产权)中得到任何表述。根据法律的逻辑结构，我国《民法通则》第99条的设置就意味着我国民事基本法把营业名称权归入人身权的一种，而与财产权和知识产权无关。
但必须看到，营业名称在现代市场经济中所具有的经济价值已经被得到越来越广泛的认同，对企业名称的价值评估早已出现在经济生活当中，世界多数国家立法及我国加入的国际公约也几乎都承认营业名称权的财产属性。《企业名称登记管理规定》等法规也规定了营业名称权具有一定的可转让性(财产意义上的)。这实际上表明，营业名称权的财产属性在法律实践中已经被得到承认。
这样，我国法律实践中就营业名称权的性质界定问题是相互矛盾的，这种矛盾显然与我国作为成文法国家所要求法律的逻辑统一相背离，也损害了我国法律的严肃性。
(二)对营业名称权客体的限制不合理
营业名称权的客体即为营业名称。根据国务院批准的《企业名称登记管理规定》及国家工商行政管理总局发布的《企业名称登记管理实施方法》的规定，我国营业名称的结构有普通和特殊两类。普通结构也即是我国营业名称的典型结构，由行政区划名称、字号、行业或者经营特点和组织形式四部分构成;特殊结构则为非典型结构，又可进一步分为特殊地域名称和无行业名称两种，即在普通结构的基础上放松了地域或行业部分的要求。因此，我国的非典型结构营业名称的使用条件非常严格，绝大多数营业名称都须遵循典型结构。而典型结构营业名称中的行政区划名称、字号、行业或经营特点和组织形式三部分都不具有专有性，区别力很弱(只在不同地域、行业和组织形式的企业间发挥非常有限的区别作用)，真正具有识别作用的只有字号。这样，营业名称的整体区别力必然大大降低，其社会功能的发挥因此受到阻碍，所能承载的经济价值也随之受损。
(三)营业名称权的内在效力规定存在缺陷
营业名称权的内在效力，即为营业名称权相互之间的排斥效力。根据《企业名称登记管理规定》，企业名称经登记主管机关核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权(第3条);企业只准许用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似(第6条第1款);在登记主管机关登记注册的事业单位及事业单位开办的经营单位名称和个体工商户的名称登记管理，参照本规定执行(第30条)。如此看来，我国营业名称权的内在效力似乎是清晰的。然而，现实情况却并非如此。首先，对于典型结构的营业名称而言，不同登记主管机关辖区或者不同行业的营业名称是不可能相同或者近似的(可能相同或近似应该是字号)。所以，《企业名称登记管理规定》第6条第1款的表述本身存在逻辑混乱的问题。其次，由于同一字号在由不同行政区划名称、行业以及它们的互相结合组成的营业名称中反复出现是合法的，从而可能使现实经济生活中多个营业名称同时使用同一字号，相互混淆难以避免。尤其当这些使用同一字号的不同营业所有人把业务扩展至同一地域或行业时，纠纷必然随之产生。最后，由于法律未能明确禁止行政区划名称、字号和行业都相同，但组织形式不同的在后营业名称的登记，加之我国登记主管机关内部长期实行法人企业与非法人私营企业、个体工商户分别由不同的内设职能机构登记管理的体制，所以，在经济生活中还常出现同一登记机关辖区内相同字号和行业的营业名称同时被两个营业分别使用的情形(比如：甲县A家具有限公司和甲县A家具厂)，这无疑也会导致纠纷的发生。
(四)驰名营业名称权规范内容缺失
《企业名称登记管理规定》第7条第3款第2项规定，历史悠久、字号驰名的企业其名称前可不冠行政区划名称。根据该规定第30条，这一规定同样适用于事业单位及事业单位开办的经营单位的名称和个体工商户的名称。但对如何界定驰名，则没有明确说法(国家工商行政管理局曾在1991年下发的《关于贯彻企业名称登记管理规定的通知》中下过一个概括性陈述，2002年被废止)，法律也没有赋予驰名营业名称更多的排他效力，以保护权利人的利益，法律提供的产权安排与驰名营业名称所蕴藏的巨大经济价值(商业声誉)不相协调。可以推知，在以逐利为目标的市场行为中，这种不平衡的制度隐藏着搭便车泛滥的危机，权利人的利益难以确保，营业名称权制度本身应具有的社会功能也难以实现。
三、完善我国营业名称权制度的建议
如前所述，我国营业名称权制度存在诸多不足，要克服这些不足，则需对症下药，多种措施综合展开。
(一)在法律中明确营业名称权的知识产权性质
如前所述，营业名称权不仅具有人身权属性，还具有财产权属性。所以，应当归入知识产权的范畴。事实上，这也是世界各国立法以及国际公约的通例。我国《民法通则》的现行规定应当予以修改，其第5章第4节人身权部分中对企业法人、个体工商户和个人合伙营业名称及营业名称权的规定应当移至第3节知识产权当中。而在往后制定的民法典中，也需将营业名称权放入知识产权部分加以规定。
(二)对营业名称权客体的限制进行调整
我国立法对营业名称客体的限制过于苛严，但完全解除这些限制也不符合我国国情。所以，应当区分其不同成分，结合我国的现实经济条件，进行适度调整。
1.对营业名称中的行政区划名称规定进行适度调整
我国幅员辽阔，营业数量巨大，登记主管机关多且分散，技术手段比较落后，如果完全取消营业名称中的行政区划名称，则一方面将大大增加当事人的查询成本，事实上也难以避免重名营业名称的出现。同时，多数营业名称的使用都是地域性的，因此，营业名称中行政区划名称并不能完全取消。但是，现行规定使得营业名称中的行政区划名称多数为县、区地名，显然严重制约了其区别力的发挥，并增加了纠纷发生的可能。所以，还需做一定改造，以尽可能克服其不足之处。笔者认为，可按下列思路进行改造：第一、个体工商户、个人合伙、个人独资企业、合伙企业的经营规模一般较小，实现跨区域经营的可能性也较小，它们的营业名称登记仍然在县(县级市)区登记主管机关进行，前面必须冠以登记主管机关所辖行政区划名称(区行政区划名称必须与所在的城市一起使用)。第二、有限责任公司的营业名称登记由当事人在县(县级市)、设区的市、自治州和省、自治区、直辖市登记主管机关进行选择，前面冠以登记主管机关所辖行政区划名称。同时，设立差额登记费机制(即按登记机关辖区大小来确定登记费数额，且应当保持较大的差距)，以引导当事人选择适当的登记主管机关。第三、股份有限公司的营业名称由当事人在所在的设区的市、自治州或省、自治区、直辖市登记主管机关进行选择，前面冠以该登记主管机关所辖的行政区划名称。同时，设置差额登记费机制，理由如前。第四、对营业名称前面不冠行政区划名称的条件应进一步放宽，以使更多营业名称能够突出其字号，获得更大的区别力。
2.取消营业名称中的行业和经营特点要求
现代经济的发展使得市场主体的多元化经营成为常事，因此，营业名称中应含有表示行业和经营特点字词的强制性规定应当取消。当事人有权决定是否在自己使用的营业名称中加入表现行业和经营特点的字词，但不得引人误解。
(三)改进营业名称权的内部效力规范
1.确立营业名称权归属的登记在先原则。规定营业名称权的取得应当经过登记主管机关的核准登记，且当发生权利归属争议时，在先登记人优先于后登记人，这也符合世界各国立法的发展趋势，有利于督促当事人及时登记，避免事后举证困难带来的麻烦。
2.进一步明确营业名称混淆的判断标准。可确立以下标准：(1)将与他人在先登记的营业名称相同的文字作为营业名称登记或使用的，构成混淆。(2)下级登记主管机关登记的营业名称中除行政区划名称以外的其余文字与上级登记主管机关登记的营业名称中除行政区划名称以外的其余文字相同的，构成混淆。(3)前述情形以外的其他情况，如果两个营业名称的文字相近，足以造成相关人群误认的，构成混淆。(4)根据前述规定进行判断时，组织形式排除在外，即仅以营业名称除组织形式以外的部分作为判断对象。
3.完善混淆的责任规范。一旦混淆成立，登记主管机关应当驳回在后的登记申请，已经核准登记的，登记主管机关应责令其办理注销或变更登记，逾期不办理的强行注销，并可对存在过错的侵权者予以处罚。同时，因故意或过失使营业名称相互混淆，侵权人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。
(四)完善驰名营业名称权规范
1.明确驰名营业名称的特别保护地位。驰名营业名称中蕴含了巨大的经济价值，应当予以特别保护。对驰名营业名称的保护，应当以其字号为核心展开，并扩大其权利效力范围。即：他人不得在其营业名称、商标或域名中使用与驰名营业名称中的字号相同或类似的文字，不论营业名称的其余部分是否相同，也不论在后的营业名称、商标或域名是否与该驰名营业名称使用在相同或类似的商品上。
2.建立驰名营业名称的评价标准。可以参考我国现行关于驰名商标的认定制度，规定驰名营业名称认定中应当考虑下列因素：(1)相关公众对该营业名称的知晓程度。(2) 该营业名称使用的持续时间。(3)该营业名称的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。(4)该营业名称驰名的其他因素。
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