秦旭东2001年4月1日，美国一架EP-3军用侦察机在中国东南近海海域（位于中国经济专属区内）上空进行侦察飞行，中国两架军用飞机随即起飞对美机活动进行跟踪和监视。飞行中，美机同中方一架飞机相撞，中方飞机坠毁，飞行员身亡。撞击事件在中美两国之间引起了一场外交争端，在中国国内乃至国际社会引起巨大反响。本文将将从国际法的角度，对这一事件进行分析，谈谈自己的一些粗浅看法。一美机的飞行位于中国海南岛东南104四公里左右处的近海上空，根据1982年《联合国海洋法公约》的规定，该空域属于专属经济区上覆空域。中国已经签署该公约，并进行了相关的国内立法[#1#1996年5月第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议批准了《联合国海洋法公约》，第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于１９９８年６月２６日通过《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》]，因此，美机实际上是在中国专属经济区上覆空域飞行。当然，这里需要说明的是，虽然《联合国海洋法公约》已经为世界上大多数国家所接受［＃２＃至＊年世界上已经有＊个国家加入了该公约］，在国际上具有重大而深远的影响，但是时至今日美国尚未加入该公约。对此，是否可以认为美国不受该公约约束、不承认中国对其专属经济区的权利呢？一般来说，作为国际法渊源之一的条约只对缔约当事国产生效力，但这不是绝对的，在某些情况下条约对第三国以产生法律效果。一是条约的规定形成了国际习惯法规则［＃３＃在这种情况下，实际上应当认为第三国的权利义务的根据是国际习惯法而不是条约］，二是条约为第三国规定了权利或义务，经第三国书面明示接受或者默示接受（设定义务须经书面明示接受），三是《联合国宪章》第二条第（６）款之规定通常被理解为对非联合国会员国也有效。［４参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，１９９５年版，Ｐ４２８］根据１９６９年《维也纳条约法公约》第三十五、三十六条之规定，条约为第三国规定权利的经同意或推定同意的，第三国如依此行使权利则应当遵守条约所规定或者依照条约所确定之条件行使该权利［５参见《国际法资料选编》，王铁崖、田如萱编，法律出版社，１９８６年版］。美国虽然未加入《联合国海洋法公约》，也未以书面形式表示接受该公约设定的义务，但至少可以认为其已接受了该公约设定的权利。如果有任何一个国家在美国的“专属经济区”内攫取经济利益，肯定不会为美国所容忍。既然已经依该公约行使了权利，就应当遵守该公约的规定，承认他国同等的权利。更为重要的是，国际海洋法中有关大陆架、专属经济区等的规则和制度“由于许多国家相继迅速采取类似行动，等到普遍的承认，”已经“成了国际习惯法原则、规则和制度”。[6参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版， P14]因此，《联合国海洋法公约》的相关规定对美国是具有法律效力的，美国不能否认中国对其专属经济区的权利。事实上，美国也并未这样做。他们认为根据国际习惯法和《联合国海洋法公约》，美机在公海及排他性经济水域的上覆空域享有飞越自由。《联合国海洋法公约》第八十七条规定了公海自由，“公海对所有国家开放”，公海自由包括航行自由、飞越自由等；第五十八条规定了其他国家在专属经济区内的权利，“在专属经济区内，所有国家，……享有第八十七条所指的航行和飞越的自由……”[7参见《国际法资料选编》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，１９８６年版]但是，中国方面认为，“虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规定的约束。”[８参见《从国际法的角度透视中美撞机事件》，李秦，《人民日报》２００１年４月１６日第四版] 《联合国海洋法公约》第五十八条规定，“在专属经济区内，所有国家，……在本公约有关规定的限制下，享有第八十七条所指的航行和飞越的自由，”“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按本公约的规定和其他国际法则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章”；第八十八条规定，“公海只用于和平目的”，第三百零一条规定，“在根据本公约行使其权利和履行义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力”。［９参见《国际法资料选编》］，王铁崖、田如萱编，法律出版社，１９８６年版］ 《中华人民共和国对专属经济区和大陆架法》第十一条规定，“任何国家在遵守国际法和中华人民共和国的法律、法规的前提下，在中华人民共和国的专属经济区享有航行、飞越的自由……”可以说，美国有飞越自由是无疑的，这种自由应受到限制也是无疑的。关键的问题在于，这里的“自由与限制”在国际法上应如何厘清。确实，美国的ＥＰ－３军用侦察机“不是一般的航空器，而是载有尖端电子侦察设备军用侦察机”，其“在中国专属经济区上空所从事的也不是一般的飞越活动，而是针对中国的军事侦察”。［１０同前注８］但是，能否就此认定其构成对中国 的“领土完整或政治独立”进行的“武力威胁或使用武力”呢？从政治上说，完全可以认为美军这类活动“具有明显的敌视中国的特征，是对中国国家安全与和平秩序的威胁，是对中国国家主权的挑衅”［１１同前注８］。但是，国际法毕竟不同于国际政治，他既然称其为一种“法律规范”，基于其的任何主张也就必须依托以国际法的具体规范。根据《联合国海洋法公约》第五十五、五十六、五十八条之规定，专属经济区不具有公海的性质，也不同于领海。沿海国在专属经济区内对勘探和开发、养护、监管海床和底土及其上覆水域的自然资源享有主权性权利，对人工岛屿、设施和结构的建造和使用、海洋科学研究和海洋环境保护有管辖权。其他国家在专属经济区内有公海自由中除捕鱼自由之外的其他三项自由。这表明专属经济区制度中明显保留有公海制度的痕迹。[１２参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P278]就第五十八条规定的有关限制来说，实际上主要是针对保护沿海国在专属经济区内的经济性权利和有关管辖权而言的，国际法上尚无禁止在专属经济区内进行军事侦察活动的规范，中国的国内法也无相关的明确的规定。事实上，在这次事件之前，美国对中国一直都在进行着类似的行为，中国也派军用飞机进行监视和跟踪，因为没有发生直接冲突，似乎是相安无事了。中国自己对其他一些国家也可能需要此类活动。另外，“以收集情报为目的的侦察飞行与‘进行武力威胁或使用武力’之间在概念上和内容上还存在一段距离，根本不能等量 齐观，”[１３参见《国际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，国际研讨会“文明之间的对话——全球化时代的多元性与公共性”，２００１年９月２７日—３０日与清华大学当代中国研究中心]从现行国际法来说，尚无充分的理由证明美机的侦查行为构成国际法上的违法行为。麦柯马洪继承奥本海的观点认为，“国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚”。［１４Ｃf.J.F.McMahon＂Legail Aspects of Outer Space＂， British Yearbook of Internatianal Law，1962.Vol38(1964)，PP365-371，转引自前注13所示季文］当然，这只是麦柯马洪的个人观点，国际法上也没有承认这类军事侦察飞行的合法性。这里实际上存在着一个模糊地带。就有关此类侦察行为的应对措施，不少学者都提到防空识别区制度（air defence idengtification zone），[15前注8所示的李文中称之为“空中防御识别区”，前注13所示的季文中称之为“防空识别圈”。不过，李文中提到：“美国在自己的近海空域划定了空中防御识别区，其范围大大超出了200海里专属经济区；要求任何飞入美国防空识别区的外国飞机必须按照美国所指示的航线飞行，必须遵守美国方面规定的一序列程序，如有违反，美国则派出飞机进行拦截”，是为了论证中国军用飞机对美机进行监视和跟踪行为的正当性的。]防空识别区是各国为国防安全的需要，从本国陆地或水域表面向上延伸划定空域，在该域内要求对航空器能立即识别、定位和管制。美国和加拿大最先建立，后来有20多个国家或地区也建立了这类区域。这种做法的合法性尚无定论，国际法上并没有正式承认，但各国对设置国也未明示抗议，似乎是等到了默认。[16参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P306-307；《国际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，]有学者认为，如果要对美国的这种军事侦察行为进行制裁，按照国内法来进行是可行的。具体有两种可能的选择：一是参照美国等国设置防空识别区的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定防空识别区标准；二是依据中国在南海宣布的四个飞行管制区的范围。只要能证明撞机地点在防空识别区内或飞行管制区内，中国飞机进行拦截就是无可非议的，美机必须对其无视中方意志导致的后果负责，而不必纠缠于撞机事故原因等的具体事实细节问题。[17《国际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，]确实，随着现代高科技尖端武器的大量出现，战争或武装袭击等的突发性大大增强，甚至传统战争中前线和后防的区分也日益模糊。为了保障国家安全，加强国防监控，很有必要建立防空识别区这样的区域。只要不违反国际法上的一些基本原则，根据各国的实践，在和平时期，建立防空识别区的做法一般是不会引起异议的。就这次事件来说，也许采取单纯的政治宣传和外交动作是不够的，一方面“雷声大雨点小”，虚张声势并不会对问题的解决有什么裨益，另一方面还容易导致各种偏差，甚至授人以把柄。在全球化势不可当的今天，充分融入“国际规则体系”，熟悉和掌握国际法，利用国际社会共同的“游戏规则”，保护自己，还治他人，应是明智的选择。正如季卫东先生所言，“制定国内法也需要国际法视野”，尤其在国际法还有模糊空间的时候，应积极完善国内法，争取加入到推进国际法规则形成的过程当中就，在国际新秩序的建构中占有自己应有之席。 二．飞机相撞以后，美机飞入中国领空并在海南岛陵水军用机场降落。对这一行为，美方认为，美机是在因撞击事故严重受损，处于危难状态的情况下才进入中国领空的，并且美机发出了求救信号，并不违反国际法。另外，美方还认为其军用飞机是其领土的一部分，享有豁免权，中方无权登机检查，并应立即归还飞机和机组人员就。中方则认为，美机未经允许进入中国领空并降落，违反了国际法，侵犯了中国的国家主权，并认为美方所谓的危难状态和主权豁免不成立。就空间空气的法律地位问题，国际航空法上早期一直有航空自由和领空主权的争议，同时也有一些相关的相对化的理论。1919年巴黎和会上签定的《关于管理空中航行的公约》确定了领空主权原则。1944年芝加哥会议签定的《国际民用航空公约》重申了这一原则：“每个国家对其领土之上空气空间具有完全的和排他性的主权。”随着国际法的实践，这一原则已经成为了国际习惯法，对所有国家都有拘束力了。[18参见《国际航空法》，赵维田著，社会科学文献出版社，2000年版，P20-22，P48-50；《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P294-308]应当说，根据国际习惯法，任何航空器，未经他国允许（允许可以是多种形式的）一般不得进入其领空。即便是芝加哥《国际民用航空公约》第五条规定了对不定期航空运输类似“无害通过”的权利，在实践中实际上也为各国所抛弃。对国家航空器而言，公约第三条第三款规定，国家航空器“未经特别协定或其他方式的许可并遵照其规定，不得在另一缔约国领土上空飞行或在此领土上降落”。[19同前注18]在中美撞机事件中，美机确实是在严重受损的情况下进入中国领空的。美方提出危难状态下紧急避险的理由，并申明事先已经发出了求救信号。中方没有应对美方所言的“求救信号”，而是称其“未经允许擅自进入”。这里的“求救信号”似乎不能看作是正式的入境申请，但关键是对所谓“危难状态”的认识。联合国国际法委员会1979年7月拟订的《关于国家责任的条文草案》第三十二条规定了“排除行为不正当性的情况”中的“危难”，即“一国不符合该国国际义务的行为，如行为构成该国行为的行为人在遭遇极端危难的情况下为了挽救其生命或受监护之人的生命，除此行为外别无他法，则该行为的不正当性应予排除，”但“如果该情况的发生是由所述国家帮助造成，或所述行为可能造成同样或更大的灾难”，则不适用前款规定。[20参见《国际法资料选编》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，１９８６年版]该草案1980年增加的第三十三条有加以更具体的规定，第三十五条规定了“关于赔偿保留”，即“排除国家行为的不正当性，并不予断赔偿该行为所造成的损害方面可能引起的任何问题”。[21参见《国际法资料选编（续编）》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，1991年版]严格来讲，该草案并不具有国际法的效力，但是对各国实践中就国家责任的确定而言无疑是 具有重大指导意义的。正如各国国内法都有“紧急避险”的规定一样，从人道主义考虑，只要没有违反国际法的一般原则，危难作为一种排除行为不正当性的事由应当得到认可。但是，在中美撞机事件中，如果该危难情况是由美机自身原因造成的（或者至少部分原因在于美方），那么可以认为“该情况的发生是由所述国家帮助造成的”，就不能（或者不能完全）以此排除其行为的不正当性。这里涉及到了对撞机事故原因的具体实际情况的调查问题，现实中各方往往各置一词，也难有一个客观、权威的中立机构来做调查，或者即使有也不一定能为各方所接受，所以实践起来很困难，甚至根本不可能有什么结果。如本文前述所言，如果中方以国内法来主张管辖权，进而作出调查认定，美方是否接受又是一个问题。何况中国国内法在事前并没有关于“防空识别区”的规定，在南海上所宣布的四个飞行管制区可能也不会得到认可。当然，退一步来说，即使美国可以排除其行为在国际法上的不正当性，也不见得就可以完全免除责任。根据《关于国家责任的条文草案》1980年增加部分规定的“关于损害的保留”，排除不正当性并不意味着完全免责。关于国家责任到底是“过失责任”还是“客观或严格责任”现在还是存在争议的，如果完全按照“过失责任”理论，一方面关于主观方面的认定十分困难，另一方面即使是“主观上”没有过错，其行为是被迫的或迫不得已的，如果仅因一个“客观”上的原因就让受损害的国家承担全部不利后果，就可能造成严重的不公平。就豁免而言，美方所持的其军机是其领土一部分的主张是不成立的。在19世纪以前的国家豁免理论中有所谓的治外法权理论。根据这一理论，使馆被比拟为派遣国家领土的延伸。有观点甚至认为一国在外的军舰、飞机等也是其领土的一部分。实际上，治外法权理论从来没有得到过一般的承认，现在也早就被国际法所抛弃。[22参见《国家豁免制度的比较研究》，龚刃韧著，北京大学出版社，1994年版，P26-28]使馆的豁免属于外交豁免。《联合国海洋法公约》第三十二条规定了军舰的豁免权，1919年巴黎《关于管理空中航行的公约》第三十二、三十三条规定了军用航空器的豁免权。这些一般来说是依据“平等者之间无管辖权”的原则和国家独立和尊严原则的，而不是所谓领土延伸理论。那么，否认了美方的其飞机是其领土的主张，美机是否还享有豁免权呢？1919年巴黎《关于管理空中航行的公约》关于军用航空器的豁免权的规定是这样的：除非有相反的规定，军用航空器原则上享有通常给予外国军舰的特权，即管辖豁免权，但被强迫降落或者被要求或被勒令降落的军用航空器不能获得这方面的特权。[23参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P302]可见，国际法上军用航空器的豁免权是受到很多限制的。《联合国海洋法公约》中规定的就军舰的豁免权也有许多除外情形，主要是可视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全的行为和不遵守沿海国有关通过领海的法律和法规或不遵守公约的规定或其他国际法规则而使沿海国遭受损失或损害的行为。[24参见《国际法资料选编》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，1986年版]既然军用航空器是原则上享有通常给予军舰的豁免权，那么这些除外情形同样适用于军用航空器。美机显然不是通过正常途径经允许进入中国领空的。在入境之前一直在对中国进行军事侦察，入境后正常飞行长达20多分钟，这期间继续进行军事侦察活动完全是可能的。如果说原来在领空以外即专属经济区上空的侦察行为还不能说是违反国际法的，那么入境后的情况就不一样了，完全可能存在借紧急避险的机会进行军事侦察（当然，也不能说其紧急避险是假的）。而且，美机最后降落地是中国军用机场，即便是在和平时期，这种情势对中国的国防安全也可能造成极大的危害。中方进行必要的检查采取其他应对措施是无可非议的，美方并没有国际法上足够的理由进行反驳。但是，即便如此，有一种观点也是值得商榷的。比如，有文章称，“美机在非法进入中国领空后，中国方面没有立即对其采取断然措施，完全是出于人道主义的考虑。”这里的言下之意似乎是说，中国完全有权将其击落，之所以没有“采取断然措施”，只是因为出于人道主义的考虑。前面已经分析过，美机是否能以“危难”为由排除其行为的不正当性尚存疑问，美方坚持的军用航空器豁免权也没有充足理由，但这并不是说，从国际法上看中国有权直接将其击落。就世界上发生过的击落非法入境的民航飞机的多次事件，国际社会对关于领空主权与人的生命安全之间的权衡进行过许多讨论。至1984年，国际民用航空组织大会第二十五届特别会议上修改了《国际民用航空公约》，通过修正案明确了不得对飞机中的民用航空器使用武器的规则，如果采取拦截这样的手段，也必须不危及航空器内人员的生命和航空器的安全。[参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P307-308]虽然这次事件中美机是军用航空器而不是民用飞机，但是不可否认，美机的行为尚未构成中国行使自卫权的前提，即武装攻击，甚至也不存在这种危险，毕竟该机只是侦察机。中国所受的危害和可能的损害完全可以通过其他途径应对，而没有武力自卫的必要性和相称性。中方从人道主义的角度考虑未“采取断然措施”，这不仅是“一种权利的行使”，更是一种义务的承担。1919年巴黎公约第二十三条、1944年芝加哥公约第二十五条都规定了飞机遇难的求助。在长期实践中，国际法在海商领域形成了一条遇难求助的习惯国际法规则，主要是基于人道考虑和人类友爱互助的道德准则。因此，即使国际立法不作出宣示性条款表述，遇难求助也是国际社会各国的一种国际义务。[参见《国际航空法》，赵维田著，社会科学文献出版社，2000年版，P81]这种遇难求助义务虽然是针对民用航空器而言的，但是，基于共同的精神——人道考虑和人类友爱互助的道德准则，对处于危难境地的军用飞机，只要其不会产生即刻现实的危险，没有迫切、压倒性的反击必要，不采取“断然措施”也是一种义务性的救助。另外，1899年海牙第二公约的前言有被称为“马尔顿条款”的规定。联合国国际法委员会认为，“马尔顿条款”规定：“即使在没有专门的国际协定的情况下，平民和战斗员仍然受国际法原则的保护和支配。而这些国际法原则来源于既定习惯、人道原则和公众良心的要求。”[《关于国际法委员会第五十六次会议工作情况的联合国报告》，1994年5月2日—6月22日，GAOR A/49/10，P317，转引自《国际人道主义法文选》，法律出版社，李兆杰主编，1998年版，P29-30]，按“马尔顿条款”和国际人道主义法的精神，甚至战争中的战斗员都应当得到国际法最基本和必要的保护，何况中美撞机 事件中发生于和平时期，当时也无战争的危险，从人道主义的角度考虑，不采取所谓的“断然措施”，是一种义务而不仅仅是权利。
