农村土地流转效率问题成为我国农业现代化进程的束缚瓶颈。土地承包经营权入股是实现土地规模化经营的重要流转方式。一般认为，土地承包经营权入股是指土地承包经营权人将其土地承包经营权作为出资入股企业等经济实体进行农业生产经营的行为。土地承包经营权人将其享有的土地承包经营权入股后，取得相应的股份，行使相应的股权，据此获得相应的利润或分红并承担相应的风险。根据资本运作的特性，以土地承包经营权出资折合的股份应自由流转并且不能退出，但是由于土地承包经营权入股是建立在家庭承包责任制的基础上的，农村土地承担着社会保障功能，所以导致土地承包经营权入股的立法禁止土地承包经营权在事实上的转移，即禁止形成不可恢复性的流转。如此立法上的限制导致入股实践举步维艰，如何突破土地承包经营权入股的法律障碍成为扫清实现土地规模化经营的关键。
一、土地承包经营权入股的实践探索
土地承包经营权入股的最早形式是土地股份合作制，产生于上世纪90年代初。土地股份合作制是通过土地股份合作的形式，将原来分散的土地集中起来交由专业合作社统一经营，实现土地的规模经营和集约经营的一种制度。这一制度在创立初期确实获得了相当的成功，如我们所熟知的南海模式，上海模式等。但是，土地股份合作制并不是任何地区都可以仿效取得成功。现在，在我国农业参与国际合作与竞争的困难形势日益严峻和城乡二元结构造成的深层次矛盾日益突出的环境下，积极发展现代农业和促进城乡经济社会发展一体化是必然的改革选择。在这一改革过程中，农村土地制度改革是关键，或者说农村土地流转是关键。目前，反响比较大的是重庆推行的土地承包经营权入股尝试。
2007年重庆市工商局颁布《深入贯彻市第三次党代会精神，服务重庆城乡统筹发展的实施意见》(以下简称《意见》)，其允许农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社以及有限责任公司和独资、合伙等企业《意见》文件一出，即引发各方的争论。事实上，土地承包经营权入股设立公司在此之前就已经出现，据国家开发银行重庆分行透露，截至2007年5月，重庆市已有35家以土地入股的农民公司从事农业生产。继《意见》文件出台后，重庆批准了很多土地承包经营权入股成立公司，如重庆宗胜果品有限公司、营盘生殖养猪公司等，面且也都取得了不错的经济效益。但是，重庆的这一做法很快被中央叫停。叫停的原因主要是:非农村集体成员可能经过股权转让获得土地承包经营权，土地可能用于偿还破产企业债务等。事实上，对农地入股设立公司做出限制也是很多实行土地私有制国家的做法，如关国法律禁止公司拥有农业土地，并常常禁止其从事农业生产，除非公司是紧密联合的(通常是由家庭成员之间的紧密联合)，并且是由农民或在农村定居的人作为所有者。所以，对土地承包经营权入股公司等的禁止也无可厚非。2009年重庆市工商局又颁布《关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》，其中明确农村土地承包经营权出资入股只限于组建农民专业合作社。实践中，重庆市按照《专业合作社法》，在万州、江津、梁平等10个区县开展试点工作:一方面，在充分尊重农民意愿基础上，对以土地入股组建的公司进行变更登记，转变为农民专业合作社，如江津区仁伟果业公司和长寿区宗胜果品有限公司分别变更为太玉柑橘专业合作社和股田柑橘专业合作社;另一方面，试点区县在坚持家庭承包经营的基础上，积极发展以农村土地承包经营权及其附作物作价入股设立农民专业合作社。据统计，试点区县发展的36个农民专业合作社，土地经营作价出资5 011.02万元，占出资总额的33. 06%，合作社统一经营土地面积达6. 5万亩。
在这些土地承包经营权入股实践之中，有一些取得了不错的经营效果。如2007年成立的重庆农大夫有机水稻种植专业合作社，其生产的有机大米于2009年被国家相关部门认证为有机转换产品，每公斤售价高达112元，面且销售相当好，为入股的农民也带来了可观的收入。再如，重庆长寿区麒麟村508户农户于2006年3月成立宗胜果品有限公司，宗胜公司成立以后与澳门恒河果业公司签订了30年的包销合同。自公司成立以来，已呈现出了巨大效果0 2007年10月，在农民的强烈要求下，公司新增农民股东404人，新增入股土地730亩，入股现金22万元。
在全国范围内还有浙江、江苏等地也在进行土地承包经营权入股的尝试，但从总体实践情况来看，成功率还是比较低的，大约只有1 /3，主要由于资金瓶颈的束缚，很多专业合作社难以扩大经营，农民收入增加有限。实践证明，土地承包经营权入股是一种创新的农村土地流转方式，有利于实现土地资源的优化组合和农业产业化的发展，并保障农民长期而稳定的收益，而且也有利于实现城乡统筹发展，但是，基于土地承包经营权入股流转的法律限制，土地承包经营权入股实践步履维艰。
二、土地承包经营权入股的立法演进
1982年的《宪法》第一次以根本大法的形式禁止任何组织和个人以任何形式转让土地，这样的内容继而在1986年的《民法通则》和《土地管理法》得到了同样的强调。1988年的宪法修正案取得了突破性的进展，新增加了土地的使用权可以依照法律的规定转让的内容。这就为土地承包经营权进行市场化流转提供了法律依据，但对于如何转让却没有更具体的规定，所以它只是一种宣示性的规定。1994年，农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见》明确土地承包经营权的流转方式有转包、转让、互换、入股，它第一次明确了入股是一种合法的流转形式，但是立法层次偏低。于是，2002年的《农村土地承包法》区分规定通过家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，以后一种方式取得的土地承包经营权可以自由流转入股，法律对此没有做出任何限制，但是对于以前一种方式取得的土地承包经营权入股流转，没有明确规定，只是从其他方式的规定推测是不禁止的，最后又明确:农村土地承包经营权可作为社员向现代出资的最明确的法律规定，但是仅限于从事农业合作生产。2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》指出，以土地承包经营权抵押或者抵偿债务的行为是无效的，否则要承担相应的民事责任。同年，为规范土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村的发展，农业部通过了《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《管理办法》)。其中第19条规定承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。土地承包经营权的入股虽然没有被法律明文禁止，但在实践中，如果涉及入股后因经营不善要承担责任的问题，不能以土地承包经营权来抵偿债务。所以，从1992年尝试土地股份合作制至今，仍然没有取得较大发展。
调整公私财产关系的《物权法》，经过漫长的审议终于在2007年3月16日通过。其中第128条对于农村土地承包经营权的流转问题采取了谨慎甚至是保守的态度:完全保持《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定现状，即使对于社会经济生活当中已经长期存在的土地承包经营权的入股事实亦不予承认，被西方学者称之为新瓶装旧酒，四。不过《物权法》并没有禁锢土地承包经营权流转的立法倾向，而是留有一定的余地，这为将来实践中进行试点改革留下了充分的空间。
土地承包经营权入股的立法从严格禁止逐步过渡到有条件的许可，呈现出了逐步放宽的特点，适应了农业现代化发展的要求，但仍然存在着严重的法律冲突与实践操作困难的问题。
三、土地承包经营权入股的法律障碍
土地承包经营权入股是实现土地财产增值功能的重要流转方式，它实际上是农民以土地承包经营权为资本的一种投资行为。在现有的法律制度框架内，土地承包经营权只能入股设立农民专业合作社。从各地实践看，土地承包经营权入股都要计入专业合作社出资总额的，同时，根据《农民专业合作社法》，农民专业合作社是具有法人资格的经济组织，要以其成员的出资、公积金等财产对其债务承担责任。
(一)法律规范冲突
《管理办法》与《公司法》和《企业破产法》等《管理办法》第19条的规定表明，在任何时候土地承包经营权入股都不会导致土地承包经营权移转于他人。而以土地承包经营权入股专业合作社的股东势必构成了抽逃出资，违背了《公司法》和《企业破产法》。
(二)制度运行障碍
《农村土地承包》 ,《物权法》和《农民专业合作社法》等都涉及了土地承包经营权入股的规定，从整体上看，目前我国的土地承包经营权入股制度存在着运行障碍。所谓的土地承包经营权入股，实际上仅限于土地承包经营权入股农民专业合作社。《农民专业合作社法》赋予农民专业合作社的法人地位，以促进农民专业合作社更好的为其成员提供农业服务，如购买生产资料、销售农产品及提供技术、信息的咨询等。但是《管理办法》关于入股土地应当退回原承包农户的立法规定，阻碍了土地承包经营权入股的农民专业合作社的正常运作，成为土地承包经营权入股实践障碍。合作社是个体劳动者组成集体经济的最好形式，体现了社会主义公有制经济的内涵。农民专业合作社是我国农村自生的经济组织形式，而且能适应农业现代化发展的需求，成为推动我国农村土地改革，促进土地规模经营的重要力量《专业合作社法》规定，专业合作社是经济组织，可以像其他企业一样在市场中从事生产经营活动，但同时又是互济性的，以其成员的互助合作为基础，对其成员不以营利为目的，其通过生产经营获取的盈利是要返还给成员的。成员可以以货币、实物或土地承包经营权等出资，其中以土地承包经营权出资是实践中主要的出资形式，因为土地是农民拥有的最重要的生产要素《管理办法》第19条的立法规定使得合作社的资产土地承包经营权虚拟化，另外加上农业产业经营本身具有周期长、利润低的特点，造成专业合作社融资、经营困难等问题。从实践效果来看，很多经营者都不愿意与农业合作社签订协议，迫使农民不得不成立其他公司来签订协议。至于融资，除非政府扶持，否则按照市场法则很难达成。关于土地承包经营权入股合作社形成的股权能否交易，法律没有做出明确规定，但根据相关立法精神，股权不能自由交易，即使在成员内部转让也有很多限制性的规定。在市场经济中，产权自由交易是提高资源配置效率的必然要求。对农民而言，土地承包经营权入股形成的股权不能自由交易的特点，不仅是对其财产权利的损害，而且不利于明确入股中投资者和被入股专业合作社的权利义务关系。所以，通过弱化农民的土地产权是确保我国18亿亩耕地的底线的措施，姑且不论其合理与否，但确实限制了土地的规模经营，即使采取农民专业合作社的形式也不可避免。
四、土地承包经营权入股的法律规制
土地承包经营权入股的法律规制必须致力于突破土地承包经营权入股的法律障碍，才能更好地推进土地承包经营权的入股实践。
(一)土地承包经营权入股的法律规制路径
新制度经济学认为，任何制度的变革都离不开一定的制度环境，而制度环境和制度环境中企业家对赢利目标的追求构成了制度变迁的路径约束。这一路径约束规定了制度变迁和创新模式的选择。不管是1950年耕者有其田的土地改革，还是1978年开始实行平均地权式的家庭联产承包责任制，人们就不断地被强化着土地是农民生存之本的认识，而这样一种观念或者说是传统意识就主导着我们土地承包经营权的改革进程和方向。长期以来由农村土地承担的农民社会保障功能的社会状态，是社会博弈形成的一种纳什均衡状态，使得我们不得不在这样一种社会秩序中继续前进。因为打破这种纳什均衡状态是要付出代价的，诸如农民投资失败而失地所导致社会的不稳定等。当然，这种纳什均衡状态不是不可以打破，随着农村社会保障制度改革的推进，农村土地承担的社会保障功能越来越弱甚至是消失。俄罗斯农地改革的最初目标是建立起以分散的、小规模的PFE农地产权结构模式。但整个90年代里，小规模农场并没有成为俄罗斯农业生产中的一支重要力量，原来的集体农场仍然占据着统治地位。改革的结果不仅是预期目标远未实现，而且由于农业工场的私有化和市场力量的引入导致俄罗斯整个90年代农业产量的大衰退和大部分农村地区生活水平的降低。俄罗斯的农地改革再次证明，人们很容易对法律产生过高的期望，但法律却很少能够破除根深蒂固的社会习惯。在目前的社会经济条件下，我们只能在农村土地承担着社会保障功能的大环境中去选择可能的制度变革，正是现存的约束和激励的变化，决定着制度变迁的路径。从1992年土地股份合作制试点，到《农业合作社法》的出台再到《决定》，这一系列正式约束都在致力于提高农村土地流转的效率进而实现土地的经营规模，对土地承包经营权入股流转的限制持续不断的被松绑，但都没有突破土地之上承载的社会保障功能的制度环境。那么，目前探讨的土地承包经营权入股法律障碍的突破路径的选择仍然是受制于土地承载的社会保障功能。
(二)土地承包经营权入股的法律规制创新
首先，物权法和农村土地承包法要明确肯定土地承包经营权入股的流转方式。从理论上讲，农村土地承包经营权是以身份性和社会性为基础的财产权，农民当然有权利处分自己的财产将土地承包经营权入股，以换取未来的经济利益。从实践来看，重庆、浙江、江苏和广东等地进行的土地承包经营权入股的尝试表明，入股首先实现了土地作为财产的增值功能，其次也有助于实现土地的规模经营。由于法律的作用在于促进经济的发展，法律的内容来源于现实生活，所以，法律予以承认土地承包经营权的入股是必需的也是必然的。
其次，不必修改破产法等相关法律，但必须在农村土地承包法中明确土地承包经营权入股双方的权利义务，同时剔除《管理办法》第19条关于土地应退回原承包农户的规定。具体来讲，农民以其享有的土地承包经营权出资入股成立专业合作社，成为专业合作社的股东，取得一定的股份，并凭借持有的股份享有分享专业合作社的经营利润的权利，同时也承担一定的经营风险;入股期内由被入股专业合作社统一支配土地承包经营权，并根据经营业绩向入股农民分红。
笔者以为，修改破产法等相关法律的做法不可取。虽然将土地承包经营权直接规定为不属于破产财产的立法有一定的合理性，解决了立法冲突的法律障碍，却仍然不可避免专业合作社的经营困难。18亿亩基本农田的红线事关国家粮食安全，所以土地承包经营权的用途变更限制及转让限制是合乎国情的。2002年最高院关于《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定所有权专属于国家且不得转让的财产不属于破产财产，那么，以家庭承包方式取得的土地承包经营权是一种财产权，且是专属于承包户的限制转让的财产权，所以土地承包经营权豁免于破产财产范围之外是有法律依据的。从学理上解释，禁止或限制流通的财产或财产权益是不能列入破产财产范围的，但却可以因立法规定成为专业合作社的经营对象，所以我们完全可以以土地承包经营权的限制流通的特点将其排除在破产财产的范围之外。但是，由土地承包经营权入股建立的专业合作社不可避免的出现经营困难的局面，专业合作社取得的仅是债权性质的权利，很难想象专业合作社在现行的市场体制中能以仅具相对性，而无支配性的对农地的债权为基础来抵御风险。
没有救济就没有权利，有权利必有救济，无法获得法律保护的权利是不可想象的。对专业合作社的债权人来言，法律必须保障其债权的实现。在风险承担的方式上，基于土地承担的社会保障功能，法律仍然规定土地承包经营权原则上不能成为农民股东对专业合作社债务承担清偿责任，但农民应以其其他财产来抵偿应承担的份额债务，如果没有其他财产或其他财产不足以抵偿的，应允许以其入股的短期的土地承包经营权来抵偿债务，如三年期、五年期等。短期的土地承包经营权的丧失，只是一种暂时的状态，并非最终的状态，因为在土地承包经营权期限届满时，仍要由原承包人(即农民)收回的。而且，由于土地承包经营权的暂时丧失，农民为了维持生活实现再就业就不得不努力提高自身素质和非农劳动技能，待土地承包经营权收回之时，农民可以选择是继续留在农村还是进城就业。其实，这样的一种制度选择只是一种过渡性的安排，一方面可以增强专业合作社抵抗风险的能力进而增强其市场经营能力，另一方面也可以促使农民增强接近市场的能力进而逐步改变其弱者的身份，避免悲惨的出售的结局。事实上，农地制度改革如果只涉及土地利益的分配，而缺乏对农民能力的培养，它所造成的激励会很短暂。如接近市场的能力的培养对后发展的国家重要性一样，农民接近市场的能力的培养同样是重要的。因为必须面对一个基本的悖论:最需要司法保护和法律赋予权利的，往往发生在那些最难以实施司法保护的情景当中网，所以制度选择应致力于农民能力的培养，以激励农民能通过自身的力量更好地维护其弱势群体的利益。总而言之，土地承包经营权暂时丧失的制度安排，一方面能解决立法冲突的问题，农民以土地承包经营权入股后要为此承担一定的风险，而不是唐突的规定土地应退回原承包农户，另一方面也能解决土地承包经营权入股专业合作社的实践困难，促进专业合作社的发展壮大，推动土地规模经营。但要注意的是，以土地承包经营权出资的评估，评估价格应相当于短期的土地承包经营权的价值，也就是短期的土地使用价值。虽然评估的价格偏低，但是农民的真实出资数额。
再次，关于专业合作社依法成立后以土地承包经营权折合的股份能否自由转让的问题《农村土地承包法》等法律应予以肯定。当然，允许转让的股份仅限于以短期的土地承包经营权折合的股份，以保证土地承包经营权最终归属于农民农地农有政策曾是多数国家农地制度的核心，也是国家稳定的核心，但也束缚了农业现代化的发展。台湾第二次的土地改革经验可以为我们借鉴，在农地农有的前提下，实现农地农用。土地流转制度以及土地承包经营权入股制度必须灵活的坚持农地农有政策，以促进现代农业的发展。现代农业的基本特征是专业化和机械化，土地的相对集中是现代农业发展的前提。允许以短期土地承包经营权折合的股份自由转让，一方面实现了资本自由流转和土地的相对集中，并实现了农民的土地利益，另一方面也保证了农民最终拥有土地的目标，而且与允许农民丧失短期土地承包经营权的立法效果一样，可促使农民接近市场能力的增强。
最后，突破土地承包经营权入股法律障碍必须注重相关配套制度的建设。俄罗斯农地改革结果表明，农地的私人产权具有显著的优势，但一项成功的土地改革需要的不仅仅是法律权利的赋予。所以，适度推进土地承包经营权入股还必须与逐步完善农村的社会保障制度、土地登记制度和土地税收制度等相适应。
