共同海损是海商法所特有的一种法律制度，虽然是基于海上运输风险而产生，但却不同于海上运输和海上保险。共同海损制度起源于古代习俗，共同海损中的分摊义务并不是根据任何合同的条款而产生，而是在履行运输合同过程中形成的一种习惯。共同海损的法律制度早在海上保险问世前就已形成，正是这个原因风险活动中的当事人，不论其财产是否保险，他们都应承担共同海损分摊的义务。其中一方当事人参加保险，对共同海损的理算没有丝毫影响。所以说，共同海损是完全独立于海上保险的一种法律制度。共同海损不因海上保险法的任何规定而受到影响或变更，保险合同中有关共同海损的规定只能对其起到限制或除外的作用。
一、共同海损行为
《1991年约克一安特卫普规则》规则A规定:只有在为了共同安全，使同一航程中的财产脱离危险，有意而合理地做出特殊牺牲或引起特殊费用时，才能构成共同海损行为。英国《1906年海上保险法》从保险的角度出发，也对共同海损行为做出定义，其中第66条第2款规定如下:为保护同一航程中面临危险的财产而有意地合理地做出或产生特殊牺牲或费用的，就构成共同海损行为。中国《海商法》第193条规定:共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。尽管上述法律对共同海损的定义所采用的措辞并不一致，但都体现了共同海损中最基本的原则，即采取的措施是为了共同的利益。共同海损中的共同意即由大家共同分摊。从这种意义上而言，这就区别于单独海损，。此外，根据上述所列举的定义，不难看出，共同海损的损失包括两个方面:其一是共同海损牺牲;其二是共同海损费用。牺牲与费用之间的区别，在海上保险中尤为重要。其重要性可充分体现在英国《1906年海上保险法》第66条第2款和协会船舶保险条款中。共同海损牺牲最典型的例子就是船长为了航程的共同安全，避免共同的危险而砍掉桅杆或把货物抛入大海所造成的损失;而为了航程的共同安全，把船舶拖带进入避难港，由此产生的费用以及其他相关费用，诸如卸货费、仓储费、货物的重装费等，都属于共同海损费用。共同海损分摊
英国《1906年海上保险法》第66条第3款规定:发生共同海损损失，遭受损失的一方有权根据海商法规定的条件，要求其他利益方按比例分摊其损失，这种分摊称为共同海损分摊。第66条第4款和第5款规定了保险人在共同海损分摊中的赔偿责任。其中规定，被保险人已付或应承担保险标的共同海损分摊金额，保险人应负赔偿责任对于被保险人为了航程的共同安全，避免共同的危险而由其本人支付的费用或保险标的做出的牺牲，保险人也应给予补偿。但构成共同海损损失，应符合第66条第2款规定的要求:第一，这种损失应该是特殊的第二，有意地合理地做出;第三，必须是在危险时候发生的;第四，必须是为了保护同一航程中面临危险的财产而发生。
2.特殊的牺牲或费用
牺牲或费用必须是特殊的，所谓特殊，是相对于正常而言。牺牲或费用究竟是否是特殊的，那就必须根据个案的事实，如果是在正常情况下同样会发生的损失，就不得列入共同海损。例如，在案件中，一艘帆船与冰山相撞后受到严重损坏，桅杆折断而不得不使用蒸汽动力继续完成航程。船东要求货主分摊额外用煤的费用，法院认为，在该航程中，船舶通常都得使用机器完成航程，因此，燃煤额外增加产生的费用不构成特殊费用。根据运输合同的规定，船东有义务提供辅助动力装置以及必要的燃煤费用，由于这种费用本属意料之中的费用，并不存在特殊之处，即使发生使用辅助动力装置的情况，那也纯属船东履行运输合同义务的行为。又如，在Wen4t案件中，载货船舶搁浅，船东为了大家共同的利益，不得不支出一笔费用把货物卸到安全的地方。法院认为，发生的这笔费用是为了挽救航程中的船舶和货物，该笔费用构成共同海损。法院特别强调指出，发生该笔费用并不是船长代表船东履行运输合同时，为把货物运往目的地而赚取运费所发生的费用，而是为了挽救处于危险之中的财产而发生的费用。因此，各个获救财产的所有人应该按比例进行分摊。
3.有意地和合理地做出
按照英国《1906年海上保险法》第66条第2款的规定，共同海损的牺牲或费用应该是在危险时故意地和合理地做出或发生。而《1991年约克一安特卫普规则》规则A却使用了有意地和合理地一语。有意地与故意地这两者之间是否有区别，英国的普通法很少有判例对此做出解释。在案件中，一艘发生火灾的船舶根据港口当局的指不打开海底阀而沉没，但事先征得了船长的认可。法院认为，得到了船长的认可，这就构成故意的 行为。而在案件中，一艘山军舰护航的船舶在航行中根据护航军舰指挥官的命令，返回其始发港，船东要求把由此而产生的燃料和物料费用作为共同海损费用。该案中的保险单订有《1991年约克一安特卫普规则》，其中使用的措辞不是故意地和合理地，而是有意地和合理地。法院认为，高层当局做出的命令是合法的，但遵从此项命令却是轻率的不合理的，不构成有意地和合理地，由此产生的费用不能作为共同海损费用。根据无效果、无报酬原则所进行的救助，如果是为了船舶和货物的共同安全，只要是正当产生的救助报酬通常可作为共同海损费用予以分摊。但是，如果是由被保险人自己采取措施或根据合同由他人提供服务，由此产生的费用，由于法律性质不同，通常就不应作为共同海损费用。例如，一艘载货船舶沉没后，通过打捞将船舶和货物全部起浮上来，所产生的费用不构成共同海损，贷方只需承担打捞该批货物本身所需的费用。
4.危险
船舶和货物必须处于共同的危险之中，这是构成共同海损的另一项重要条件。所谓危险，是指这种危险必须是客观存在的，似乎有危险这不足以构成共同海损。例如，在案件中，船长判断错误，误认为货舱起火而采取封舱灌水的灭火措施。事后查明，所谓起火纯属船长个人的推测，并非真实。因此，船长采取此项措施所造成的货物损失，不得列为共同海损。但危险也不一定必须是已经存在的危险，其中应包括不可避免要出现的危险。此类危险是指船舶发生事故或特殊情况后，当时尚未危及船舶和货物的共同安全，但如果不采取应急措施，则将不可避免地给船舶和货物带来共同危险。例如，船舶在航行途中遭遇恶劣天气，逆风行驶，航速剧减，航行时间意外增加，船上仅携带按正常情况下使用的燃油，因消耗过多，剩余燃油已不足以使船舶驶抵原目的港。这时船舶虽仍在海上正常航行，但如果不采取驶往就近避难港加油的措施，事实上就对船舶和货物构成了不可避免要发生的危险。因此，采取绕航加油所发生的费用构成共同海损费用。
5.共同航程
共同海损的牺牲和费用必须是为了保护共同航行中遭遇危险的财产而发生，这是构成共同海损必须具备的重要条件之一，也是区别于施救费用的重要标准。如果仅对共同航程中的一方有危险，所产生的损失就不构成共同海损，为避免或减少损失而发生的特殊费用，在海上保险中就有可能属于施救费用的范畴。在《1991年约克一安特卫普规则》中，有关航程和安全都强调应具有共同这一重要特点，即发生的共同海损牺牲和费用都必须是为了船舶、货物和运费的共同利益。而根据保险单应作为共同海损牺牲和费用处理的，也必须是完全为了共同航程而发生。为了防止空载航行的船舶发生损失而产生的牺牲或费用，由于不存在共同的利益，也就不能称为共同海损。为了改变共同海损的原则不适用于空载航行的船舶的情况，《1995年协会船舶定期保险条款》(以下简称为TCH95)第10条第3款和《1995年协会船舶航次保险条款》(以下简称为VCH95)第8条第3款对此做出特别规定:保险船舶空载航行且未出租的，共同海损的理算应适用《1991年约克一安特卫普规则》上述保险船舶的航程应从驶离港口或地点开始，直至该船舶抵达其后的第一个港口或地点制定该条款的宗旨就在于把空载且未出租的船舶视为履行订有《1991年约克一安特卫普规则》的运输合同，据此，人为地制造了一个有利于被保险人的航程。而对于空载出租的船舶，尽管发生损失时船上没有装货，但由于存在出租运费，因此，共同海损损失就可以和出租运费方按比例分摊。当船舶和货物属同一人所有时，根据共同海损定义，共同海损也不能成立。但在海上保险中，共同海损的行为不应受到有无分摊方的影响，保险人不得以船舶和货物属同一人所有为理由而拒绝赔偿。英国《1906年海上保险法》第66条第7款规定:船舶、运费和货物或其中任何两项属同一被保险人所拥有的，保险人对共同海损损失或分摊的赔偿责任，应按这些利益属不同的人所拥有的那样确定。
6.共同海损措施最终必须有效果
采取共同海损措施的根本目的是保全船舶、货物和其他财产的安全，并由获救财产方根据获救财产的价值分摊共同海损牺牲和费用。如果没有获救的财产，也就不存在分摊共同海损牺牲和费用的基础。因此，共同海损的措施必须要有效果。但是，这里所指的效果，并非指财产全部获救，即使只有部分财产获救，也不影响共同海损的成立。英国《1906年海上保险法》和《1991年约克一安特卫普规则》对此并没有任何明确的规定，然而，没有获救的财产，就没有分摊的基础，各自损失，各自承担，这似乎已成为人们达成的共识。如果采取共同海损措施后，其中只有一方的财产或其部分财产获救，其他方的财产遭到全部灭失。对此，有两种观点:一种观点认为，如果船舶遭到全部灭失，则就不存在共同海损的分摊;另一种观点认为，只要有获救的财产，就必定存在共同海损的分摊。例如，在案件中，船舶故意搁浅后又发生了全损，但部分货物获救。法院认为，只要有获救的财产，就应该有共同海损的分摊。TCH95第11条是有关施救费用的条款，但根据其中第5款规定，被保险人得到船舶全损赔偿的情况下，还有权获得为拯救或企图拯救保险船舶和其他财产所发生费用的赔偿，即使没有残值或发生的费用超过残值。该规定中的保险船舶和其他财产似乎应该适用共同海损，因为只有一方的财产处于危险之中时才产生施救费用。而残值一词虽然可以做广义解释，包括保险船舶和其他财产的残值，但由于保单中的保险标的是船舶，因此，残值还是应该解释为船舶的残值，而不是其他财产的残值。TCH95第11条第5款的目的是被保险人为了共同的利益所发生的费用，即使没有效果，即采取了共同海损措施，也没有从船舶那里得到实在的利益，被保险人仍有权取得该笔费用的赔偿。如果没有该条款，被保险人所处境况就十分尴尬，由于被保险人采取的共同海损措施没有效果，就没有分摊的价值，由此产生的任何费用就不得作为共同海损费用而得到补偿。第11条第5款同时还规定了保险人赔偿责任的范围是按比例赔偿该笔费用，费用超过残值的，超过部分应按照具体情况，确定保险船舶合理承担的费用。不足额保险的，应按不足额保险的比例进行计算。
二、保险人的赔偿责任
根据保单进行理赔的过程中，区分共同海损牺牲和共同海损费用，非常重要。英国《1906年海上保险法》第66条第2款以及TCH95第10条第1款和VCH95第8条第1款对此都有明确规定。因为这种区别会直接影响到被保险人取得补偿的权利。
1.共同海损牺牲
根据英国《1906年海上保险法》第66条第4款规定，被保险人对于共同海损牺牲，在被保险人没有行使要求其他责任方分摊其损失的权利之前，保险人应负赔偿责任。该原则产生于案件的判决。在该案中，货主在一次危险事故中为了有关各方的共同利益，让其货物做出了牺牲。法院认为，货主的损失属于共同海损，尽管该货主做出的牺牲可通过其他利益方的分摊而得到补偿，但他在得到补偿前可以首先要求保险人支付该货物的全部保险价值。Wines法官在其判决中指出:被保险人首先要求保险人赔付的，保险人不能以被保险人可以向其他人取得赔偿为理由而拒赔，保险人应该首先赔付，然后有权使用被保险人的名义，向其他负有责任的人追偿。根据英国《1906年海上保险法》第66条第4款的规定，被保险人可以直接要求保险人赔付损失的全部金额，但被保险人不得取得双份赔偿。
2.共同海损费用
适用于共同海损牺牲的上述原则不适用于共同海损费用，这是因为费用并不涉及任何具体利益的灭失或损坏，因此，也就不要求保险人直接对此负责。英国《1906年海上保险法》第66条第4款规定:被保险人承担共同海损费用的，他所承担损失的比例部分可由保险人赔付。损失的比例部分，限定了被保险人向保险人索赔的范围。船东为了整个航程能避免共同的危险而承担了共同海损费用后，如果未能取得货主承担的共同海损分摊的赔偿，船东就得垫付全部共同海损费用。在此情况下，船东就会要求其保险人支付其本人所承担的分摊部分。根据英国《1906年海上保险法》第66条第5款的规定，被保险人已付或应承担的保险标的共同海损分摊金额，保险人应负赔偿责任。在案件中，An4ree轮投保了航次险，该轮在航行过程中先失火，后碰撞，为此，发生了两笔共同海损费用。根据船舶和货物的获救价值，分别对船舶和货物的共同海损分摊进行了必要的扣减后，船东发现他们还额外支付一笔钱，该案的争议就在于船东额外支出的这笔钱是否应由其保险人负责赔偿。据称此项差额是由于货物价值因碰撞而大大减少的缘故。Roche法官根据第66条第4款的规定认为，被保险人承担的共同海损分摊以及上述差额部分，都属于第66条第2款中所指的比例部分，保险人对此应负赔偿责任。换言之，被保险人承担的比例部分并不仅仅是指船舶应承担的分摊部分，被保险人可得到赔偿，而是范围非常广，应包括被保险人不能向贷方追偿的任何尚未偿还的款项。由于第66条第4款所使用的措辞足以包括很广的范围，特别是上述案件的法院判决，保险人于是在TCH95第10条第1款和VCH95第8条第1款将法律规定中的被保险人改为船舶承担的比例部分，以避免上述案件判决所产生的法律后果。
共同海损牺牲和共同海损费用之间的另一区别在于:
发生共同海损牺牲，被保险人可以直接要求其保险人给予补偿，无须首先向其他有关分摊利益方提出索赔;而发生共同海损费用，被保险人就必须首先充分行使对其他利益方的索赔的权利，然后才能对其保险人提出赔偿的要求。Bail ache法在案件中对此问题进行了归纳:共同海损牺牲不同于共同海损费用，在前者的情况下，保险人应立即赔付;而在后者的情况下，只有当共同海损理算结束后，保险人才给予赔付。TCH95第10条第1款和VCH95第8条第1款做出了相同的规定:对于保险船舶的共同海损牺牲，被保险人有权取得全部的损失赔偿，而不必首先对第三人行使要求分摊的权利。所谓全部的损失，是指被保险人承担的共同海损牺牲的全部损失。
三、共同海损理算
早在1821年，人们就认识到船东有权自由选择共同海损理算所适用的法律或习惯。这也意味着在海上保险中，共同海损的理算要根据保单的规定来确定。在被保险人针对保险人提起共同海损补偿的赔偿之前，被保险人被要求已经获得理算结果。TCH95的第10条第2款规定了有关理算的规则。本条有两个不同的部分，共同海损理算可以根据第一，航程终止地的法律和习惯，就好像运输合同中对此没有规定一样;第二，如果运输合同规定使用约克一安特卫普规则的话，就适用该规则进行理算。
按照航程终止地的法律进行理算就产生了一个问题，即保险人在多大程度上受国外共同海损理算的约束。在Simonon4s v. White案件中，作为原告的货主的货物装在被告的船上，在货物卸下船舶之前，按照俄罗斯的法律，货主被迫向被告支付一笔共同海损分摊费。但是，按照英国的法律，这笔费用的大部分将不被作为共同海损分摊费，因此，原告起诉被告索要这笔超出部分。法院认为，不论理算是受益还是受损，双方都要受约束。当然，本案发生在运输双方之间，保险人是否要依据TCH95的第10条第2款受国外理算的约束是另一个问题。但至今还未见到有关TCH95第10条第2款的判例，因此不妨参照英国已有的普通法判例。在著名的Harris v. Scramming案件中，法官Brett说道:我认为，已经建立起来的规则是，英国的保险人要受外国的理算的约束，如果该理算是按照该外国的法律进行的虽然有些项目被列入共损，有些项目未列入共损，而按照英国的法律会做出不同的对待。
