股份代持，是指实际出资人在从事经营性投资性活动的过程中，出于自身的各种原因对外隐瞒其作为出资人的事实，通过与他人签订代持协议，借用他人的名义，实施与经营行为、投资行为相关的活动，并从中获取收益承担风险的一种法律现象。股份代持一般存在于有限责任公司中，因股份有限公司乃资合性组织，股东之间信任基础要求比较低，股份流动性强，所以仅需以是否持有股票作为认定股东资格的标准，因此因股份代持问题而产生的实际出资人与名义股东的股权之争主要限于有限责任公司。而有限责任公司由于内部的封闭性，所涉及的实际出资人、名义股东与非股份代持的股东之间关系更加复杂。
一、有限公司股份代持的现实图景
(一)股份代持的成因
在我国，有限责任公司股份代持的现象较为普遍，实际出资人出于某种原因的考虑，与名义股东签订股份代持协议，成为隐名股东。这与我国经济发展环境与法制状况不无关系，笔者将从法律规避、市场竞争需要两个方面，对股份代持的成因进行分析。
1.法律规避。法律规避主要是规避公司法和其他相关法规对公司投资领域、投资主体、投资比例等方面的限制。
(1)投资身份的限制。例如，根据我国《公务员法》及相关法律法规、规范性文件的规定，国家工作人员和国有企业负责人不能成为某些盈利性组织的投资主体，为了规避这些限制，一些国家工作人员选择股份代持的方式暗中经营。此外，根据《中华人民共和国外资企业法》第六条规定，在我国境内设立外资企业，必须取得国务院相关部门的审批，这就给投资增加了限制和成本。一些外商为了规避外商投资主体的规定，选择股份代持。
(2)税收。我国税法规定，股东须依据《企业所得税法》和《个人所得税法》同时缴纳企业所得税和个人所得税，有些投资人为了避免缴纳数额较大的个人所得税，选择以股份代持的方式以求少缴纳税款。
2.市场竞争需要。企业间的竞争千变万化，有些股份代持是出于市场竞争关系，例举以下几种:(1)有些投资人低调经营，不愿意公开自身的财务状况，怕惹来同行业的不正当竞争。(2)有些实力、声誉兼备的投资人，担心出让人得知他的真实身份，不合理抬高价格，为了避免不必要的成本支出，选择股份代持。
(二)股份代持的法律结构分析
股份代持的主体是实际出资人与名义股东，实际出资人与名义股东之间的法律关系是构成整个股份代持的基础关系，而该基础关系的载体是实际出资人与名义股东之间的持股协议，持股协议是实际出资人为保护自身的权益与名义股东所签订的内部协议其在协议中约定持股相关的利益及分配，而实际出资人与名义股东一旦达成持股协议，那么名义股东将代表实际出资人进行所有能够证明股东身份的行为，包括股东名册、出资证明书和公司章程等。
在股份代持的整个法律行为运行的过程中，名义股东是以自己的名义对外执行实际出资人的意思表示，因此在对股份行使处分权时，名义股东实际上是以实际出资人的意思表示为依据，他的存在是整个交易过程中的外在表现形式，在公司法和公司章程的规定下对抗第三人，而这些行为的前提来自股份代持协议的授权，相对于实际出资人，名义股东无处分权、表决权等股东权利。
合同具有相对性和隐蔽性，在公司法和公司章程的规定下，由于名义股东被记载于公司股东名册，因此在表面上与公司发生直接关系的是名义股东而非实际出资人，名义股东被视为出资人，因此在利润分配过程中，名义股东和实际出资人的代持协议并不足以对公司产生效力，也因此，只有名义股东可以取得分红，公司将分红分得到名义股东手中，即视为履行义务。而分红如何到达实际出资人手中，则属于代持协议的效力调整范围。
二、对股份代持实践的理论反思
在对股份代持问题的成因和实践中基本运行的过程进行分析之后，由于法律规定的空白以及司法实践中纠纷的普遍存在，因而引发学界的理论反思:
(一)对出资一一股东常识的背离
股份代持问题涉及内容广泛法律关系复杂，其核心是实际出资人的股东资格确认问题，实际出资人的股东资格确认问题实际上就是应然股东转化为实然股东的问题，是解决所有股份代持纠纷的前提和基础。我国现行公司法对此并没有做出规定，使得实际出资人的股东资格认定一直处于法律真空状态。
在法律上，股东权利以实质要件为准，《公司法》司法解释三第二十四条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应待认定该合同有效。法律规定承认实际出资人与名义股东之间的合同效力，即确认了股份代持的合法性，同时司法解释三第二十四条第二款规定:前项规定的实际出资人与名义股东因投资权益归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由，向名义股东主张权益的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载，公司登记机关登记为由否认实际出资人权益的，人民法院不予支持。从前项规定可以看出，法律肯定实际出资人履行出资义务的效力。名义股东不得以形式要件对抗实际出资人，登记仅具有推定权利人的作用，当真正权利人有证据证明其权利资格时，形式要件则不再具有效力。此时，视为实际出资人为真正具有股东资格的权利人，而名义股东并不具有股东资格。这从理论上背离了法律关于股东资格的规定，相当于否定了《公司法》第三十二条对于股东资格的规定。
(二)对股东一一获益规则的挑战
在学界，实际出资人与隐名股东的定义仍有区别，这里不做过多讨论，二者视为相同。那么，实际出资人与名义股东之间因委托代持协议的内容和方式不同，其行为的何种法律关系仍有区别，学界存在不同学说，其中合同关系说占主流。
周友苏教授认为:隐名出资人与名义股东的关系，二者构成明显的合同关系。无论是其是否订立书面合同，在处理只涉及二者相互关系的问题时都宜按照合同法来进行调整。笔者认同合同关系说，依此观点，实际出资人与名义股东之间，关于出资、名义股东代为行使股东管理权、实际出资人是分红的实际权利人、名义股东以实际出资人的意愿行使表决权等约定都是有效的。但是涉及到股份代持协议中关于股东资格的承担的约定，即在处理二者与公司之间的关系时，这种约定不能生效。这样做法的意义在于:首先，为了保全公司章程的效力，维持公司的正常运作;其次，为了保障其他股东的合法权益，股东对于其他股份的知情权;再次，出于维护交易安全的考虑，在公司的经营中，当金融机构或者公司与另一家公司进行合作时，首要考虑的是他的经营状况、财务报表和股东组成及其信誉，假若实际出资人与名义股东之间可以以代持协议对第三人进行抗辩，那公司法人就可以任意逃避责任，甚至连有限责任都无需承担。这就会使股份代持行为被滥用，造成经济关系的紊乱。因此，实际出资人和代持人之间的合同的安排不能对公司盈利分配构成约束，公司不对实际出资人分红。但是，合同关系说尚有不完善之处，公司是否能以合同相对性为抗辩排除代持协议的效力呢?笔者持否定态度。
(三)代持协议与公司章程之间的效力
通过上述论证，我们可以看出，从原则上来件，实际出资人与名义股东之间的代持协议不对公司产生效力，只对于调整实际出资人与名义股东之间权利义务关系的部分产生效力。那么基于这样的观点，代持协议与公司章程之间是否不发生任何效力呢?
笔者认为，确定实际出资人与名义股东之间内部隐名出资的一个基本前提是:无论实际出资人与名义股东之间是否存在书面的协议，双方之间都存在股份代持的合意，如果双方仅就隐名出资达成合意，而没有进一步约定彼此的权利义务，仍然可以根据公司登记簿的记载或者其他相关事实对双方合意的内容进行解释和推定;如果双方不存在股份代持达成合意，那就是登记错误了，我们这里不作过多讨论。以理性人的假设为基本前提的私法自治原则本身就是成就公平价值目标的一种途径，在具有完全民事行为的主体充分意思自治的情况下所缔结的代持协议，法律一般会推定为公平的，这在法理上承认了合同的有效性，但是如果在此基础上达成的合同都无法对于公司章程产生效力，难免会影响到市场交易的效率，法律的作用是提高市场效率，维护秩序正义，辅助市场完成资源的优化配置;公司章程的作用是在法律之下实现公司自治，维护公司的正常运作，保证其通过合法途径创造收益，而不是降低效率，增加时间成本。因此，代持协议与公司章程之间应该具有效力的桥接，而非井水不犯河水，只要在不影响公司正常运行的最低限度内，公司章程应予以肯定，同时公司法也应该规定其独立合法的地位。
三、对有限公司股份代持的立法态度
对于有限公司股份代持的立法态度，我国应该在原有的基础上除弊兴利，专辟法条，建立独立、系统的股份代持制度。从如下两方面加以论述:
(一)除弊一一规避法律的股份代持应受限制
从股份代持的成因来看，第一种类的代持是为了规避法律，违反强制性法律法规的代持不仅破坏了公司的正常运行，同时也影响市场经济效率，比如说，规避税收的代持，如果构成不法避税，就应受到税法的处罚。因此不能简单确认其出资无效，同时应判处更严厉的公法惩罚。
(二)兴利一一商事创新的股份代持应被承认
股份代持除了规避法律的作用以外，作为一种商事创新制度应该得以不断完善和发展，就我国现行法律下，应从以下几点注意:
第一，公司章程应该规定股份可以委托他人代持，代持股份应当签订书面的股份代持协议，明确委托人与受托人的权利义务关系，不得有任何危害其他股东或者公司的约定。
第二，实际出资人有权依据股份代持协议向公司主张其股东身份，公司应当予以接受，但公司章程载明公司股份不准代持的除外。
第三，实际出资人如果想从隐名股东变为显名股东，应该按照法定程序对其股东权进行确认，取得股东会三分之二以上的同意，并修改股东登记簿、股东名册和公司章程。此时名义股东丧失对这部分股份的代理权。
四、结论
股份权代持现象在公司经营中是非常普遍的，几乎成为资本投资、资本运作的常用手段。这种强大的生命力说明，股份代持来源于经济生活的需要，符合市场运行的规律。从法律意义上来讲，股份代持这一行为，更是符合合同自由和民法意思自治的原则，有利于发挥经济主体的创造性和主动性，对丰富我国资本市场投资方式具有重大意义。因此，我国公司法应该以除弊兴利的立法态度，对有限公司的股份代持进行明确、系统的规定，使之成为一项独立的公司法制度。
