自我国全而试行药品集中采购制度以来，经过多年的探索实践，此种采购方式己成为医疗机构药品供应体系的主流方式。在此领域，一些企业为了追逐利润，达到中标目的，往往采取不正当甚至违法的手段，严重损害市场竞争秩序的公平性和公共行政的廉洁性，黑名单记录、市场清退等配套制度应运而生，较早在一些省份的卫生行政部门作为监管工具开始试用，目前己在全国全而实施。尽管此项制度在实践中己运作有年，但无论在理论还是实务运作中仍然存在一些尚待澄清的问题，有必要予以探讨。
一、关于黑名单制度的概念厘清及其性质界定
(一)概念的厘清
虽然黑名单制度的叫法己在民间耳熟能详，而且存在多种形式，由多种主体实施，既有政府机构实施的黑名单，也有司法机关实施的行贿、执行等黑名单，还有银行、民航等实施的某些特定客户黑名单等。目前，尚未对其内涵外延予以规范界定。一般认为，所谓黑名单记录制度，更确切的概念应该界定为不良记录或者违法行为公示制度。有学者从行政法的角度，将其定义为:特定机构依据相关职权或授权，对具有危害公共利益或他人利益的违法、违规行为的企业、个人或组织，通过向社会进行公示或者设立不良记录等方式，对其进行行为限制或不良信用揭示的一种管理行为。同时，指出其具备以下特征:
1.黑名单所针对的对象在外部表现上是一种违法、违规行为，在内在特征上是一种危害社会公共利益、行业利益或企业利益的行为。
2.黑名单针对的行为在情节上具有危害性。通过黑名单予以曝光或者备案的违法、违规行为损害了或有可能损害社会公共利益、行业利益或者企业利益，使黑名单的设立成为必要。
3.黑名单的作用是对企业、个人行为的限制或者信用的贬损。黑名单通过对违法、违规当事人信用的贬损和行为能力的一定限制，对其和社会公众起到震慑教育作用，是促进社会诚信体系建设的一种有效手段。
笔者赞同该学者的界定，这一界定实际上己将现存的各类黑名单形式的性质和特征全而予以概括。
具体就药品集中采购领域的黑名单制度的界定而言，由于缺乏专门的规范调整，其外延和内涵有待明确。笔者通过浏览多家省级医药采购平台网站，发现各地认识不同，内容各异。笔者认为，其所调整范围应包括整个采购过程中当事人违反公平交易的所有不法和违规行为的处理情况及己查实或掌握的违法记录，既包括商业贿赂行为，也包括欺诈、不守信，恶意压价，采取不正当手段低毁、排挤其他供应商，故意毁约等行为。应包括并不限于国家发改委等十部委联合发布的《招标投标违法行为记录公告暂行办法》、《医疗机构药品集中采购工作规范》及国家卫计委发布的《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》所规定的公开事项。从维护市场经济秩序的公平公开角度出发，此领域的黑名单制度在内涵和外延上均有扩展的必要，建议在立法层而予以明确，回归到黑名单的一般意义上来，将参与者所有相关的不法和违规行为公布于众，在合法的前提下，充分发挥黑名单的制度效用。
(二)法律属性
黑名单制度近年来在我国经济和社会管理领域运用日趋普遍，出现了多种方式。从法理的角度分析，黑名单制度或者说违法行为公示制度究竟属于何种法律性质?目前学界尚无统一认识。主要分为三种说法:一种从比较法的角度，从日本的行政强制执行实践分析，认为公布不良行为属于行政强制执行的一种补充作用，可以视为间接的行政强制执行措施。政府所掌握的强制手段有限，通过违法记录公开曝光以增强执法威慑力，通过社会舆论迫使当事人产生心理压力，填补行政强制力的不足和弱化。第二种说法是从对于当事人权益的影响角度出发，认为在很多黑名单公布行为的内容中包含行政处罚，如罚款、取消资格等等，其直接影响当事人权益，体现为对于相对人失信行为的惩戒，明显具有行政处罚的性质，虽不属于明文列举的处罚种类，当属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项所规定的其他法律法规规定的行政处罚种类。第三种说法是根据黑名单不同的功能差别，将其区分为惩罚性功能、警示性功能、备案功能、普法功能四类，依据不同行为类型分别界定其属性。惩罚功能的类型在性质上属于行政处罚，警示性功能的类型则属于强制性较弱的行政指导行为，备案功能的类型属于内部行为，而普法功能的类型则属于事实行为。
以上说法各有其合理性。笔者倾向于从行政法治的角度界定黑名单制度的性质，而不是单纯将其视为加强行政监管出台的管制新举措。从现行黑名单制度实施的具体内容来看，可以分为两种，一种是包含处罚内容的公示类型，处罚主要包括取消资格等。例如某省药械采购平台公布某企业中标后无故不履行合同的违法事实，将其列入该省药品集中采购不良行为记录名单，同时公布取消该企业相应的5个产品在当年该省的基本药物集中采购中标、挂网资格，取消该企业目前在该省药品交易采购平台在线交易的所有产品交易资格;两年内不接受该公司参加该省药品的集中采购。二是仅公布不良行为事实的类型。将己方己查实或通过其他国家机关的职权活动所处理的不良行为事实予以公布，比如根据国家卫生计生委《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》第四条规定，所公布的经销企业实施商业贿赂的不良行为事实均为有权国家机关业己认定的，公布的内容并不包括对此实施相应的行政处罚。对于第一种类型而言，黑名单的公布其实包括了行政处罚和不良行为公布两种行为，行政处罚的行为性质不再赘述。不良行为事实公布被运用于此阶段，其实际上具有通过舆论压力，促使当事人履行义务的法律效果，具有间接的行政强制执行措施的性质。一般认为，公布不良行为这种形式具有多元化治理的功能，在实践中即可作为独立的行政处罚(声誉罚)或一般行政处罚结果的公开，也可作为公共警告或者行政强制执行手段。第二种类型则是单纯公布不良行为，具有预告、警示、备案的功能，属于政府行政管理中的非强制性的行政指导行为。行政指导是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。表现为非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征。
二、现行药品集中采购领域的黑名单制度运行中存在的不足及其改进对策
进入2000年代以后，我国各地在医药购销领域开始陆续试行集中采购，到2005年后开始在省级层而展开，相应的黑名单制度也是各地在各自探索的情况下实施的。由于在具体操作方而缺乏统一的实体和程序规则，直接影响此项制度的正当性和实际效果。下面，就其存在的问题及改进进行探讨:
(一)相应实体规定及其程序
黑名单制度归根结蒂是行政公权力行使的形式之一，属于行政行为，必须在依法行政的大原则下实施。以此检讨此项制度，最突出的问题是缺失在合法原则指导下的具体程序设计，表现为随意性较大，不合乎行政法治的要求。针对此问题的改进策略:其一，必须尽快制定统一、具体、细化的黑名单制度认定规则，哪些行为属于黑名单的公示范围，此乃必须明确的前提。其二，作为单方的行政处理行为，必须解决由谁认定的问题，这是黑名单制度具有正当性的前提。相应的行政主体应在中立不偏私的前提下另行组成相应的权威性处理机构，而不应是具体负责集中采购事宜的行政机构人员，建议交由行政机构的法制部门另行组成机构办理。其三，具体实施程序的设计主要包括回避制度、调查取证程序、提前告知程序、听取当事人陈述申辩程序、听证程序、决定程序及处理决定的送达程序、时限制度及黑名单退出程序等。
(二)权利救济机制
黑名单制度作为具体行政行为，无论其属于行政处罚还是行政指导，对于当事人的权益影响是显而易见的，特别在互联网时代信息传播迅捷，一旦适用不当，对于当事人的损害之大不可想象。为此，在审慎适用的同时，救济机制的设计尤为重要。
在送达公示事项的同时，应该告知当事人相应的救济权利和行使渠道，包括申请公示机构复查和提起行政复议及行政诉讼，由当事人自行选择。被公示的当事人认为公示记录与实际情况不符，或者认为涉嫌侵害国家秘密、商业秘密或个人隐私的，在规定期间可向公示部门提出书而异议申请，并提供相关证据。公示部门接到书而申请后，应在规定的工作日内进行复查。经过复查，当事人请求成立的，应当给予更正并告知申请人，并在相应平台上予以公告;经过复查，当事人请求不成立的，应当以书而形式告知申请人。
当事人也可选择行政复议或行政诉讼途径。在当事人提起行政复议或行政诉讼期间，不经复议机关或人民法院允许，公示部门依法不停比对违法行为记录的公示，但原行政处理决定被依法停止执行的除外。原行政处理决定被依法变更或撤销的，公示部门应当及时对公示记录予以变更或撤销，并在公示平台上予以声明。
(三)统一的信息平台
目前，黑名单制度虽然己在各地普遍实施，由于全国性统一信息平台的缺失，各地公示范围有限，期限各异，加之信息更新缓慢，彼此交流不畅，很可能导致某些当事人的违法违规行为不能及时曝光，即使在甲地被公示，乙地未必掌握相应信息，使其得以在异地继续参与药品采购活动，有违制度设计的初衷。为此，有必要在全国范围内建立统一的信息平台，及时更新信息，并对全社会无条件开放，便于机构、公众查询及舆论监督，以发挥制度设计应有的威慑力。
三、结语
黑名单制度是适应现代商业社会对于行为主体诚信自律守法的要求而产生发展的。诚信自律守法的要求不限于在药品采购领域，而是在整个经济领域和社会生活领域正常活动所必需，要真正解决这种问题，社会信用体制的健全不可或缺。由此可见，我国目前在多个领域实施的黑名单制度，虽内容各有不同，但是实质相似。这种多头监管、多种标准、各自发展的状况必定是暂时性和替代性的，其未来的发展趋势应该是建立和完善统一的社会信用制度。在现阶段，我们在药品集中采购领域致力于此项制度的完善，必将为将来整体信用机制的健全和规范做出贡献。
参考文献
[1]刘平，史莉莉.行政黑名单的法律问题探讨.法治论丛，2006(2):68-73.
[2]杨建顺.日本行政法通论.北京:中国法制出版社.
