随着中国经济总量的扩张、对外开放的深入以及要素缺口弥补型外资管理体制红利的逐步释放，中国外资管理制度将转向优化外资结构、提升外资质量并促进经济社会可持续发展的方向。凭着鲜明的财富规则、巨大的经济能量以及先进的制度元素，在华跨国企业在激活中国市场、变革中国经济机制等方面给中国及其企业提供了前所未有的标杆意义，但同跨国企业相关的商业贿赂也成为中国经济社会发展中非常突出而且不得不加以重视的商业毒瘤。在2006年开始的反商业贿赂风暴中，反商业贿赂首次被纳入反腐体系。在新形势下，中国亟需认清在华跨国企业商业贿赂的基本类型和严峻后果、加快营造规制在华跨国企业商业贿赂的制度环境，促进外资经营与中国本土经济社会协同性地可持续发展。
一、跨国企业商业贿赂产生的诱因
跨国企业商业贿赂是指跨国企业或者集团用钱物或者其他利益作诱饵收买国家机关或企事业单位中掌有某方面实权的工作人员或代理人员以使自己在销售或购买商品或服务过程中获得私利的不正当竞争行为。这种行为的产生存在外在(客观)和内在(主观)两个层面的诱因。
(一)外在诱因
首先，公职部门(人员)权力缺乏监督为在华跨国企业行贿提供机会。以中国为代表的处于经济转型期的国家由于缺乏非常健全的相应制度，存在不少的腐败机会。转型意味着不断的制度变革，不断的制度变革意味着不断产生新的稀缺性的政策和制度资源。
在这种制度变革中.如果公职部门(人员)资源配置权力缺乏有效监督、民主决策不到位、运行过程又不透明，权力人员单独决策，必然成为中外企业腐蚀者的猎食对象。尽管中国渐进式的改革开放已经进入一个相当高的水平，跨国企业凭借自己独特的行业知识和管理能力优势在市场准入方面完全可以占据非常有利的谈判地位。但是实际上中国目前还有很多行业和地区限制外资的进入，加之招商引资政策的制定和操作存在浓厚的人治和监控弱化的色彩而存在很强的灵活性，一些国有企业行政性垄断资源过多、内部管理混乱、相关行政管理人员及企业管理人员权力集中并且财务决策运行不透明。这为一些垂涎中国市场的跨国企业通过政府公关包括贿赂中国政府官员和国企管理人员先于WTO承诺进入、扩大中国市场或者得到更多的土地、税收优惠提供了很大的寻租空间。
其次，尚不完善的法律制度难以震慑行贿行为甚至助长其嚣张气焰。尽管欧美成熟的市场经济制度已经形成完备而严苛的、让违规者胆战心惊的反商业贿赂的法规，但是依然存在法律上的缺陷。美国早在1977年颁布了《反海外贿赂法》并在该法案中率先针对跨国企业对东道国政府官员的行贿行为做出惩罚的规定，但是美国在透明国际2006年行贿指数排名中只排在第9位。这同美国相关法律本身的局限不无关系。例如，该法案仅规定了跨国企业对政府官员、政治团体、政治团体官员和议员等的行贿属于腐败行为，而忽视了对东道国公司领导层的贿赂行为。而且该法案惩罚跨国企业贿赂行为的力度也不够。2001年美国有关执法机构对IBM公司为争取阿根廷银行业的项目而进行贿赂的罚款仅有30万美元。
对于中国而言，查处企业商业贿赂的法律建设还很滞后。在相关法律建设方面，中国目前还没有出台专门的《反腐败法》和《反商业贿赂法》。1993年，禁止商业贿赂的法律条款就已写进《反不正当竞争法》，但该法只列出违法行为，却没对打击措施做出明确的操作性规定。1996年国家工商总局颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。在打击力度上，1997年修订的《刑法》中规定受贿罪最高可处死刑，行贿罪可处十年以上有期徒刑或无期徒刑。但是《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》却规定，单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚。
显然，这些关于商业贿赂的规定及其执行零散分布、多头管理、很容易致使实际执行和打击不力。例如在管辖权上，涉及到国家工作人员受贿、行贿的由检察机关查处，涉及公司、企业人员行贿、受贿的由公安机关负责;如果情节轻微不构成犯罪的则适用《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，由工商部门、税务部门等监督检查部门处罚，如果属于犯罪行为才适用《刑罚》及其相关司法解释，由司法机关管辖。而且在执法意识和执法力量分配上，更重视查处受贿而非行贿;更重视政府部门受贿，而非非政府部门的行贿、受贿。这种检察、公安、工商、税务等部门的多头管理(甚至同一案件中受贿、行贿方很可能分别交由不同机构进行调查)往往导致反商业贿赂力度貌似严厉而实则效果不佳。
更有甚者，中国法规与制度权威本应首先受到彰显，但是中国监管机构在反商业贿赂的国内外协同方面反应却出奇的沉默(这往往是一种司法不力或者司法读职的表现)。不少案例表明，跨国企业在华商业贿赂行为往往是其母国监管机构调查发现之后才告知中方(或者中方事后才知道)。违规企业虽然遭到母国司法的起诉与惩戒.但中国政府却并没有积极的回应和施加任何相应的制裁。例如，2008年底德国相关部门公布了有关某跨国企业在华行贿信息并对其处以13亿美元罚金，但中国电监会、卫生部、建设部等相关部门治理商业贿赂专项工作中均没有涉及该公司。2014年5月，某美国跨国企业就其在华分公司当地商业贿赂行为向美国司法部及证券交易委员会缴纳1.35亿美元罚金达成和解，但是这家公司并没有受到中国本地相关部门的调查或质询。
另外，尽管成熟的市场经济制度催生了欧美等国完备而严苛的反商业贿赂的法规，但是发达国家对海外腐败行为的打击会使本国公司在一些国家丧失订单、失去海外市场、降低竞争力，因此许多发达国家都没有坚决、彻底地禁止商业贿赂。尽管美国最早颁布了《反海外贿赂法》，但是其自身还是认为，美国公司在跨国企业竞争东道国的项目中处于竞争劣势，从而在立法方面也做了考虑。例如，《反海外贿赂法》允许跨国企业为加快常规商业运行(如清除商业障碍、获得商业许可等)而支付给东道国的小额公关费，但是在实践中公关费和贿赂混淆难分，意味着该法案可能给实质性的行贿提供合法外衣。
显然，中外相关政府部门对跨国企业违规行为的放任以及企业、商界长期以来的习惯性沉默无疑将助长一些跨国企业的贿赂违规。
(二)内在诱因
在华商业贿赂行为的产生离不开跨国公司关系网络的增强及其对在华经商潜规则的熟谙。跨国企业要在具有巨大战略价值和学习价值的中国市场赢得投资贸易项目，除了要充分展现自身的资金优势、技术优势、管理优势和市场优势之外，还要增强自身说服东道国的谈判能力，其中就包括行贿方式。跨国企业通过在华的摸爬滚打以及跨文化学习，逐渐深谙在华以关系哲学为指导的生意经，人脉关系决定着企业的生存，请客送礼左右着竞争者的命运，逐渐从外部人(outsider)成为内部人(insider)。本土化的关系网络本来是外来跨国企业的巨大劣势，但是一些跨国企业通过学习往往能够凭借自己的国际地位和影响以及资源动员能力建立起一张坚韧的本地关系网。
在这样的环境下，进入中国的跨国企业在商业贿赂问题上必然面临艰难的囚徒困境。一方面由于加入了《OECD跨国公司行为准则》、《全球契约》等高度规范行贿行为的国际契约，而且受到国内反海外腐败法的管辖，行贿面临比境内企业更大的风险。另一方面，不行贿又有可能失去稀缺的诱人市场。在销售为王的企业文化下，母国总部超高销售增长指标压力下以及超理性的激励政策鞭策下，在华子公司所有部门不惜采取任何手段实现更高的销售目标。于是跨国企业一方面通过公关费的方式解释自己的贿赂行为，另一方面，一些跨国企业提出行贿的冠冕堂皇的理由。例如，东道国普遍存在腐败行为，一些控制行政性垄断资源的政府官员希望凭借职权积累财物和补贴低微的工资，竞争对手都在行贿，如果不进行竞争性的行贿，根本不可能赢得订单。又如，必须行贿才能绕过东道国的各种不合理的法规和政策。
事实上，一些在这种自我合理化逻辑支配下的跨国企业通过种种贿赂付出较少成本、却获得了更多利益。例如:政府合同和订单;取得大工程项目;廉价出卖甚至白送的土地资源;让官员帮助跨国企业压低中国工人工资;一旦出现问题可逃避监管和惩罚;加速政府审批速度;投行业务方面的巨额佣金和低价原始股。等等。这种巨额的回报再次鼓励相关的跨国企业对非法的行贿手段乐此不疲、欲罢不能。
二、跨国企业商业的贿赂型类
按照不同的分类标准，跨国企业在华商业贿赂呈现不同类型。随着中国当地政治经济社会及技术环境的改变，这些商业贿赂的形式还将不断演变。
(一)基于发生领域的划分
按照行贿事件发生的商务活动领域划分，可以分为进口贸易型、国际直接投资型和跨国企业国内贸易型。进口贸易型行贿主要发生在进口贸易领域。这同中国特殊的进口结构不无关联。中国的进口中有很大一部分都来自民用飞机、电信设备、石油和天然气、精密仪器、大型机械设备等公认容易滋生贿赂的产业。
国际直接投资型行贿主要发生在市场准入和招商引资领域。这跟中国利用外资的政策相关。长期以来，中国各地在利用外资方面都存在重视外资规模管理而忽视对外资的质量管理、重视以优惠政策而不是改善整体投资环境来吸引外资的弱点，吸引外资数目和到位外资数目成了各级政府评价外资工作及相关官员业绩的主要参考指标。不仅如此，中国给予外商的优惠政策没有全国统一的标准，地方官员对于优惠政策存在很大的弹性运作空间，这给跨国企业通过行贿排他性地争取稀缺的优惠资源提供了很大诱惑。这又分为两种情况。在已经开放的领域，受贿的官员可以灵活操作引资的政策，例如，在有的地方每亩成本10万元的土地可以以2万元拿到，税收优惠可以从中央规定的两免三减谈到五免五减，甚至是十免十减。而在将要开放但是还没有开放的领域，一些跨国企业通过行贿提前变相进入中国国内市场获得相对于竞争对手的先发优势。例如某零售业美国公司1999年通过股东行贿当地政府官员而进入当地时，中国零售业还不是一个全而开放的市场。
跨国企业国内贸易型行贿主要发生在其在国内市场上的贸易活动。近年来外国公司在华触犯美国《反海外贿赂法》最多的行业就包括金融服务，房地产，机械、医疗、电信、零售等行业。例如，美国某医药公司为了获得医院的业务订单，在当时的总经理授权下，在中国的某些医院以现金支付手段向医院的化验员和医师进行贿赂.以此让医院同意使用自己公司的产品和服务。
(二)基于中介有无的划分
按照行贿者是否通过中介划分，可以分为直接行贿和间接行贿，后者比前者更加隐蔽，从而给取证调查带来更大困难。直接行贿中行贿者和受贿者之间不存在任何中介。
间接行贿中行贿者通过代理中介对公关对象行贿。跨国企业所依托的中间人主要有注册在维京群岛等地的离岸公司、律师事务所和公关公司等专业性中介机构以及与政府官员关系密切的私人公司三种类型。跨国企业一般通过将风险转嫁到代理商头上规避相关法律风险。整个交易过程中经手业务的只有极少数人，具有高度保密性，而且有资格合作的跨国公关公司都具备极强的反审计能力，从而保证万无一失。即使事情败露，责任全部由公关公司承担。例如，在曝光的西南某城市医疗系统受贿案中，直接行贿方是一家外国医疗器械厂商在该省的总代理。事发之后，该外国公司将全部责任推给代理商。又如，一些跨国企业通过与公关对象的亲属做生意或者通过一些私人俱乐部和会所贿赂相关官员。一些跨国企业投入巨资与国内高校合办EMBA班，受贿的学员不需自费进修，公司期望从这些学员身上获得更加长远的利益。某些跨国制药公司常通过总部或别国分公司，将一笔款项打入某家具备良好合作背景的跨国公关公司在境外机构的账户，再由这家跨国公关公司在国内的机构按照名单中所列数额分发给有关医生。
(三)基于支付方式的划分
按照行贿利益的支付方式分类可以分为财务手段和非财务手段。财务手段包括:直接给付现金、实物;假借促销费、广告费、宣传费、赞助费、科研费、临床费、折扣佣金等名义给对方单位或个人财物;以报销各种费用的方式或者用红票冲账的方式来给对方好处。某美国跨国企业为获得在华销售合同，通过其上海子公司总计向中国国有企业行贿44.4万美元。另一家欧洲跨国企业支付约2200万美元得到总额逾10亿美元的7个地铁列车和信号设备项目，支付约2500万美元得到中国华南地区价值约为8亿美元的电力高压传输线项目，向5家中国医院支付约1440万美元获得2.95亿美元的医疗设备订单。
非财务手段隐蔽性非常大。例如邀请客户到国外考察，其安排则以看风景、乘游艇、逛赌城等消费为主，或者帮助客户的子女在国外上学就业等。某跨国电信设备商曾经伪造账簿为中国官员提供315次旅行，另一家同行则利用香港子公司组织国内医生和家属在拉斯维加斯和迈阿密旅游。
(四)基于受贿者受益时间的划分
按照受贿者受益的时间顺序划分，可以分为事前行贿和事后行贿。事前行贿发生在受贿者提供实际利益承诺之前。例如，一些跨国企业以发展民间友谊、鼓励中国的年轻人去西方深造并回国效劳为幌子.为公关对象的子女出国提供条件。跨国企业赞助国外的一所学校，然后由这个学校给受贿者的子女提供奖学金。事后行贿类似于一种腐败期权，即公关对象承诺利益的当时，跨国企业不给予任何好处，而是等其退休或下海后高薪聘请，或者以别的合法方式如咨询费等加以补偿。
三、跨国企业商业的贿赂果后
跨国企业的商业行贿不管发生在哪个国家或地区，不管采取什么样的形式，都具有非常严重并且极易扩散的消极影响。
(一)后果的产生
在华跨国企业商业贿赂作为商业系统中的一大毒瘤，必然会对中国经济系统和环境产生长远的侵蚀效应。一些研究表明，商业贿赂会阻碍经济发展和扭曲市场竞争。例如，扰乱分销渠道，损害企业和个人基于质量和价格的竞争积极性，削弱市场效率和可预测性。David T. Mitchell和Noel D. Campbell (2009)的研究就发现，在腐败高发的发展中国家，人们经常被迫从事小规模、生存导向和投机导向型而非发展导向、投资导向型的创业活动。
在国际交易过程中，其形成的非关税壁垒限制了国际贸易和投资，增加了经济系统的自重损失(deadweight losses)，本应该不断进行科技创新、改善服务因而不断提高市场占有率的企业把过多精力用于贿赂或投机钻营等手法赢得市场份额，降低了企业的长期竞争力。在一些发展中国家，有专家估计各种形式的腐败侵蚀了5%到30%的公共资金。对有的国家而言，腐败资金是仅次于外来直接投资的最大潜在资金来源。Jacob Wanjala Musila和Si-mon Pierre Sigu(2009)针对非洲国家的研究发现，进出口总额与非洲同其贸易伙伴之间的腐败水平显著负相关。他们估计，如果非洲国家平均腐败指数从2.8提高到博茨瓦纳的5.9，出口将可能提高15%，进口将上升27%。而Eliza-beth Asiedu和James Freeman(2009)利用公司层面的数据研究发现在转型国家腐败对投资增长存在显著的负而影响，腐败是影响这些国家投资的最重要因素。
(二)后果的扩散
对于涉事跨国企业而言，通过伤害所在国的利益获取眼前利益也将是对自己长远利益和企业声誉的最大损害。更为关键的是，商业贿赂还会腐蚀公众对法制和整个社会结构的尊重，危及整个社会系统的稳定。曾创造经济奇迹的拉美国家人均GDP达到3000美元时，经济增长停滞，出口、投资和消费都受到抑制，相当大程度上就同经济领域腐败盛行有关。JungYeop Woo和Uk Heo(2009)利用八个非OECD国家数据研究还发现，腐败显著损害本国对外来直接投资的吸引力。
随着中国经济社会系统日益开放和壮大(表现在不断膨胀的国内外贸易投资规模)，任何不和谐经济交易行为包括商业行贿所带来的机会成本也与日俱增。更重要的是，发达国家的大公司一向以维护法律、公正、民主、监督为理念，很多跨国企业甚至自我标榜或者被评为全球最佳雇主和各地全国最有影响跨国企业，然而他们一旦发现华市场上权力腐败能使他们以最小成本(贿赂少数人)获取最大利益空间时，就很容易摒弃那些优秀的社会责任和商业伦理理念(采用双重甚至多重社会责任标准)，并转而帮助掌权的官员一起固化中国的权力垄断体制并从中渔利。而且，随着经济全球化的迅猛发展，跨国企业凭借其强大的资金实力和高超的行贿技巧还将促进腐败现象的扩散并放大这种消极影响。在中国的改革开放从内部驱动为主走向外部驱动为主的新阶段，中国各个层面必须对外来跨国企业的这种固化权力垄断体制的消极影响加以战略性的重视。
四、规制在华跨国企业商业贿赂的制度建设建议
为根本性地遏制在华跨国企业商业贿赂的发展，除了需要这些企业端正价值观念、梳理内部管理和财务制度、加强内部控制体系建设之外，中国政府首先要在全而依法治国理念指导下多措并举、营造其不能贿赂和不敢贿赂的制度环境。
(一)加强公职权力监管、减少行贿机会，营造不能贿赂的制度环境
让权力运行阳光透明，是遏制权力寻租行为和商业贿赂的根本之道。为此，要促进政府和稀缺资源部门行为的公开化、公平化和公正化，最大限度消除腐败赖以生存的土壤。一方面要重新界定政府职能边界(理顺政府、企业和社会之间的关系)，改变政府直接参与经济的传统手法，减少商业贿赂发生的机会。在政府决策方面建立和完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制和决策责任制，在政府行为方面全而推行依法行政，政府公务员监控机制方面加大对商业贿赂行为的处罚。另一方面要修订政府领导干部的政绩考核指标，强化工作过程的三公评估及其权重，注重引进外资对当地民族企业和产业、科技创新的贡献评估。再一方面协力监督行政权力的民主化行使，在制定政策、法规、分配各种资源过程中促进行政权力的相互制约，杜绝权力行使独断化。例如，美国医疗器械销售之所以较为规范，主要是因为企业良好的法律意识和民间第三方监管。美国食品及药物管理局(FDA)对医疗器械的监管只管生产和质量，而销售和经营由各州相应机构特别是民间力量行业协会实行监管。Jeffrey B. Nu-gent和Grigor. Sukiassyan(2009)的研究表明，在一些转型国家的企业协会在减少腐败方面可以发挥更加积极的作用。
(二)促进反腐国际协同、增强震慑效应，营造不敢贿赂的制度环境
经济全球化和国际电子金融网络系统的出现，将会明显增加反跨国腐败的难度，促进国内国际反腐协同，加强风险和成本方面的震慑效应是预防腐败的必要手段。
从国内来说.首先要加紧完善中国惩治商业贿赂的刑事立法。例如，一要拓展商业贿赂犯罪主体范围，力求全而和完整的涵盖。商业贿赂罪主体绝不仅仅限于政府、公司、企业工作人员，医疗、教育、工程建筑、产权交易、社会公正信息提供以及外国公职人员或者国际公共组织官员等领域的工作人员也应纳入其中。二要将拓展商业贿赂犯罪行为内涵，将利用本人职权或者地位形成的便利条件拓展为滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，以利于更有效打击商业贿赂行为。三要拓宽商业贿赂犯罪对象范围。商业贿赂犯罪的对象不仅仅限于财物，还应纳入其他非物质性利益或好处。四要加强财产性处罚力度。加重或并用对商业贿赂犯罪的经济、财产性惩罚，而不仅仅限于贿赂金额的退回或者没收，使其不敢轻易以身试法。美国在处理商业贿赂上采取从重罚款的政策，一旦被查出有贿赂行为，行贿者将面临超过利润10倍的罚款。其次，成立反跨国企业商业贿赂的专门机构，强化对在华跨国企业商业行为的专门和专业监管。实行专门部门主管、各部门之间协同，严格监管在华跨国企业商业活动、财务披露、审计、票据管理，打击跨国企业商业贿赂的违法犯罪行为。最后，积极稳妥地推广一些特殊的行政机制安排。例如针对在华跨国企业实行重点行业(例如工程/建筑、军售和国防、石油天然气、房地产、电信、发电及输送等行业)和重点地区的黑名单制度，建立重点行业诚信和行贿数据库的建设，并强化黑名单信息的公共化以及与信用机构和相关部门的共享化程度，榜上有名的企业将会根据情节轻重被处以暂时禁止或永远不得参与建筑工程投标的处分。
从国际上看，中国要借鉴国际社会反腐立法中存在的经验和教训制订中国版惩罚跨国企业贿赂行为的《国外反腐败法》，特别是要从可操作性角度明确区分海内外正常的公关行为和非法的行贿行为，并在财务上做出相应的特殊性规定。另外，要围绕《联合国反腐败公约》，多边、全球性参与各国协同反腐的合作平台，落实中国有关法律制度与公约的衔接工作，修订刑法中有关行贿和受贿罪的构成要件规定，尽可能地利用《联合国反腐败公约》协同预防在华跨国企业的腐败行为、打击腐败犯罪、追缴腐败收益。同时要研究如何利用国际社会的反腐败法例如美国的《海外反腐败法》以获取配合举证。同时，在反腐败能力建设、经验交流、人员培训、资金技术援助等方面与国际公共组织和与非政府组织开展必要的合作。
