一、历史性捕鱼权的起源及概念
历史性捕鱼权是国际法领域长期存在的一个命题。1982 年《联合国海洋法公约》( 以下简称《公约》) 通过后，对于历史性捕鱼权的研究一度边缘化。2009 年5 月，越南和马来西亚向联合国大陆架界限委员会提交联合划界案，引发了包括我国在内的南海周边国家的一系列外交照会，在某种程度上将问题的焦点转移至我国的南海断续线上。 尤其是在2013 年菲律宾将与我国在南海的争端提交至国际仲裁庭之后，各界对南海断续线性质和法律地位的关注达到空前高度。在讨论过程中，历史性捕鱼权频繁出现在学者们对于南海断续线内水域所享有权益的论述中。2014 年12 月5 日，美国国务院海洋与国际环境和科学事务局下属的海洋与极地事务办公室编制并发布了题为《海洋界限第143号: 中国在南中国海的海域主张》的报告，重点分析了我国可能对南海断续线作出的三种解释及其是否符合国际法。该报告发表后直接引发了关于历史性捕鱼权是否仍具法律效力的争论。
国内外学界对于历史性捕鱼权的国际法地位争议很大，也正因如此，深入细致的研究这一命题才更具法理和现实意义。本文将尝试在理论上探讨历史性捕鱼权的概念和构成要件，论述历史性捕鱼权的国际法效力，分析此项权利与《公约》所确立的专属经济区制度的关系。
1. 1 历史性捕鱼权的起源
海洋渔业是人类开发利用海洋的先导性产业，沿海国对其近海渔业的管辖是最早确立的海洋管辖权之一。随着国际海洋法的不断发展，渔业资源分配制度发生了重大变化，主要体现在沿海国渔业管辖范围的不断扩大。历史性捕鱼权是沿海国不断扩大管辖海域范围和公海捕鱼自由原则之间矛盾冲突的产物。
历史性捕鱼权与专属捕鱼权密切相关。在早期的历史中，人类就在毗邻陆地的浅海水域从事渔猎活动，并把它作为重要的生存手段。基于渔业对于沿海居民的重要性，沿海国家很早就提出了把浅海置于本国管辖之下的主张。古罗马法律中已有罗马皇帝对沿海渔业拥有管辖权的记载。而对于渔业资源的争夺，早在公元12 世纪就已开始。自1609 年起，英国和荷兰在英国近岸水域的鲱鱼渔业争端持续了一个多世纪。尤其是工业革命以后，随着科学技术的发展，许多国家逐渐认识到如不对捕鱼活动加以控制，将发展到威胁资源再生的程度。
长期的国际实践形成了一条公认的规则，即沿海国有权把沿海捕鱼权完全保留给本国渔民，禁止或限制其他国家的渔民在其沿海海域内从事捕鱼活动。 沿海国在沿海海域拥有专属管辖权，也就是后来领海制度的前身。然而沿海国具有专属捕鱼权的范围曾是国际法上一个长期没有定论的问题，有学者甚至认为海洋法的早期历史大部分是围绕领海的范围发展的，沿海国随着对领海管辖能力的增强而不断拓展其管辖范围。最初，沿海国运用大炮射程规则确定其管辖的海域宽度，在18 世纪末19 世纪初时，这项规则转变为固定的三海里宽度。英美于1818 年签订《英美条约》，将距离海岸三海里的区域作为沿海国的专属捕鱼区域，其他国家在三海里以外的区域享受无条件的捕鱼自由，这成为其后国际外交谈判的模式。19 世纪末以后，越来越多的沿海国意识到近海渔业资源对其国民的重要性，并且为了加强近海渔业资源的管理和养护，多数沿海国主张对其领海以外的毗连海域享有专属捕鱼权。20 世纪中期以后，各大国为了保护海上矿藏和渔场、控制污染、划分责任归属，不断扩张其海洋管辖范围。1945 年9 月，美国总统杜鲁门发表《大陆架公告》，主张美国对邻接其海岸公海下大陆架地底和海床的天然资源拥有管辖权和控制权。《大陆架公告》引发了一场向海洋扩大沿海国主权和管辖权的新潮流，从1946年起，一些拉丁美洲国家分别对临近海域自然资源提出权利主张，其效果就是二百海里宽度的渔业保护区。
沿海国不断扩大海洋管辖范围，势必与其他国家在毗连领海区域的渔业权利发生冲突。一些国家一直以来从事捕鱼的区域被沿海国划为专属渔区或管辖范围，排除了它们在该区域的捕鱼权，大大削弱了这些国家的利益。针对这一矛盾，就产生了历史性捕鱼权的地位问题。为得到捕鱼国的支持从而顺利扩大渔业管辖海域，沿海国在扩大其具有专属捕鱼权的海域范围时，往往承认其他国家在这些区域内的历史性捕鱼权。对历史性捕鱼权的承认是相关国家赞成扩大专属捕鱼范围的条件。可见，历史性捕鱼权是伴随各沿海国主张对其沿海海域享有专属捕鱼权以及不断扩大专属捕鱼权范围的国际实践产生的，反映了谋求扩大专属捕鱼范围的沿海国和渔业资源利用国家之间的妥协。
越来越多的沿海国扩大其渔业管辖海域范围，到第三次联合国海洋法会议召开之时，将渔业管辖海域扩展至至少12 海里范围已经是许多国家实践的某种惯例，而且还有进一步扩大的趋势。 1958 年召开的第一次联合国海洋法会议未就领海宽度达成一致意见，而于1960 年召开的第二次联合国海洋法会议在讨论领海宽度问题时，历史性捕鱼权成为各国争论的焦点之一。第三次联合国海洋法会议谈判的重大成果之一是确立了专属经济区制度。《公约》所确立的二百海里专属经济区制度，极大地拓展了沿海国对渔业等生物资源利用的专属管辖权范围，改变了全球渔业资源分配格局，使其他国家长期形成的历史性捕鱼权受到重大挑战，但并没有否定此项权利。
1. 2 历史性捕鱼权的概念
历史性捕鱼权属习惯国际法范畴，没有形成成文的定义。英国著名国际法学家伊恩布朗利( Ian Brownlie) 认为: 持续的占有与他国的默认，可以在领海正常范围以外的定着渔业去创设权利。诸如珍珠、蚌的定着渔区是可以占有的，但取得的权利可能要少于主权。 虽然布朗利在此段论述中将历史性捕鱼权的范围限制在定着渔业领域，但指出了历史性捕鱼权的成立要素，即持续的占有与他国的默认，以及历史性捕鱼权的性质是少于主权的一种权利。
郭文路和黄硕琳教授也对历史性捕鱼权进行了重要的探索，认为历史性捕鱼权可定义为:一个国家( 主要是远洋渔业国) 的国民长期以来习惯于在原来是公海的一部分，现在成为沿海国的专属渔区或管辖范围的海域从事捕鱼活动，由于该国国民在此海域存在着的惯常性捕鱼活动，从而使该国国民在此海域享有继续从事捕鱼活动的权利。 此概念揭示了历史性捕鱼权的重要构成要件之一的长期性和持续性。美国学者古普沓( Sourabh Gupta) 认为，国际法中的传统/历史性捕鱼权具有以下要件:( 1) 历史上形成，通过长期使用的方式流传至今; ( 2) 在非专属性或非排他性的基础上行使;并且( 3) 为相关沿海国所接受。 历史性要素是历史性捕鱼权得以形成的关键，该学者的以上论述比较准确地反映了历史性捕鱼权的内涵。从该项权利的形成历史和国家实践可以看出，该项权利并不具备排他性，而是体现了包容性。相关沿海国接受( 承认、默认或容忍) 是历史性捕鱼权存在的条件。
历史性捕鱼权是一项习惯国际法规则。本文在研究了相关的国际条约和国家实践后，在以上概念的基础上，认为历史性捕鱼权是历史性权利中的一项常见权利，是由于长期的、连续的使用而应被尊重的一项既有权利。历史性捕鱼权的产生与海洋法的发展密切相关，是随着沿海国不断扩大管辖海域范围而产生的。历史性捕鱼权具有如下特征: 第一，是一种渔业资源利用权利; 第二，不具有排他性，因此也被称为不完全的主权权利 第三，对于该定义中的从事捕鱼活动的长期性要求的具体时间维度，并没有形成统一的标准，也没有预设。有关国际文献显示，五年是最低时限要求。
二、历史性捕鱼权具备国际习惯的构成要件
国际习惯是国际法的主要渊源之一，对国际法规范的形成具有重要作用。一般认为，《国际法院规约》第38 条是国际法渊源的权威说明，该条将国际习惯界定为作为通例之证明而经接受为法律者。 习惯国际法指各国被接受为法律的一般实践，是不成文的国际法规范，其构成要件为长期、持续、一致的国家实践和法律确信。
2. 1 关于历史性捕鱼权的国际实践
支持历史性捕鱼权仍具有国际法效力的观点，大多认为历史性捕鱼权是历史性权利的一项内容。在近期围绕我国南海断续线的讨论中，多数学者认为我国在南海断续线内享有历史性权利，其中最常见、依据最充分的一项历史性权利就是历史性捕鱼权。持此种观点的学者包括高之国、黄硕琳、贾兵兵、于敏友、王冠雄( 我国台湾) 等。 本文通过考察20 世纪60 年代以来关于历史性捕鱼权的具代表性国家的实践，认为历史性捕鱼权可作为历史性权利的一种表现形式，并且可单独成立。历史性捕鱼权即使是作为一项独立存在的权利，仍具备国际习惯的构成要件，具有习惯国际法的效力。
( 1) 条约
条约是国家间关于相互权利和义务关系的书面协议，包括多边和双边协定。国际条约在反映习惯国际法方面具有非常重要的作用，是现代国际法的最主要渊源。 但是，在评估一部条约与一项习惯规则之间的关系时，需要着重考察该条约是否体现或促成习惯国际法规则的形成，或者只是确立了在缔约国之间适用的新规则。双边协定是协调和解决渔业争端具体问题的非常实际有效的方式，被广泛采用，从1975年到1985 年的十年间，国际上就产生了超过250 个重要渔业双边协定。 在第三次联合国海洋法会议召开和《公约》签署前产生的渔业协定，往往对历史性捕鱼权予以认可和尊重。而且，因海域划界往往会打破传统的捕鱼活动区域，一些双边划界协定在划定海洋边界的同时，对历史性捕鱼活动进行了适当的安排。尊重历史性捕鱼权的安排存在于冰岛与英国、美国与墨西哥、墨西哥与日本、澳大利亚与日本、新西兰与日本、澳大利亚与印度尼西亚、印度尼西亚与巴布亚新几内亚等国家间的渔业或划界协议中。在体现历史性捕鱼权的多边条约方面，最著名的是1964 年的《欧洲渔业公约》。该公约承认缔约国在距离基线六海里以内的专属渔业权，而在距离沿海国基线6 ～ 12 海里的海域内，沿海国和惯常在该区域捕鱼的其他缔约国共享渔业权。
在《公约》生效后，历史性捕鱼权的作用仍然体现在渔业资源分配和海域划界等海洋法关键领域。关于历史性捕鱼权的国家实践仍然广泛存在，尤其是在澳大利亚和其周边国家，以及中国和其周边国家之间。澳大利亚和印尼两国于1989 年修订了有关渔业安排的指导原则，保留了印尼传统渔民使用传统方法在协议区内捕鱼的权利。澳大利亚和巴布亚新几内亚签订的《特雷斯海峡条约》在《公约》通过后依然有效，确认两国的岛屿归属、岛屿领海界限、海床界限，同时承认双方的历史性捕鱼权。中国在与周边国家进行渔业谈判和签订渔业协定时专门对历史性捕鱼活动进行了安排，在与越南、韩国和日本缔结的渔业协定中都规定了过渡性水域，体现了对历史性捕鱼权的尊重。例如，《中韩渔业协定》( 2001 年6 月30 日生效) 是根据《公约》缔结的，完全按照专属经济区制度设计相关安排，但该《协定》肯定了历史性捕鱼权的地位。该《协定》规定缔约双方应该在考虑传统渔业活动等因素的基础上，决定缔约另一方的国民及渔船在本国专属经济区的可捕鱼种、渔获配额、作业区域及其他作业条件。新加坡和马来西亚的相关实践同样具有代表性。在国际法院对白礁和中通礁的主权归属作出判决后，新马两国在2008 年6 月的会议上，同意两国渔民可继续在这些岛礁周围0. 5 海里外的海域从事传统捕鱼活动。两国的海域划界工作至2013 年仍在进行，但对于传统捕鱼活动的立场未发生变化。
( 2) 国际司法判例
历史性捕鱼权是20 世纪以来国际司法实践反复涉及的一个问题。从1951 年国际法院英国诉挪威渔业案开始，多个国际司法判例涉及历史性捕鱼权。国际法院丹麦诉挪威扬马延岛海域划界案、厄立特里亚诉也门仲裁案、卡塔尔诉巴林案、巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥、突尼斯诉利比亚大陆架划界案等，都认为长期存在的传统权利受到国际法的尊重和保护。在这些国际司法案例中，最具代表性和说服力的是1951 年英国诉挪威渔业案、1974 年英国诉冰岛渔业案和德国诉冰岛渔业案，以及1998 年的厄立特里亚诉也门仲裁案。
英国诉挪威渔业案是国际法院直接讨论历史性权利最为详尽的著名案例。第一次联合国海洋法会议和国际法委员会在研究历史性水域制度时将该案作为重要的参考案件。 国际法院在对该案的判决中认可了历史性捕鱼权对于海域划界的作用。法院在分析挪威Lopphavet地区基线是否符合国际法规则时，使用了历史性权利作为依据。法院认为，即使挪威这部分的直线基线明显偏离海岸走向，挪威也可以将这部分水域的取得归因于历史性权利。证据是挪威从17 世纪末开始颁发排他性捕鱼权和捕鲸权的许可证，这些许可证证明这一地区处于挪威主权管辖下。法院认为尽管这些特许合同适用的地区并不明确，但是历史上的证据已经可以确认当地渔民的传统捕鱼权。当地居民长期而和平的使用这些权利，并在经济上形成依赖，因此应当纳入划定边界的考虑因素中。
1974 年国际法院对冰岛与英国和德国两国的渔业管辖权案的判决进一步确立了历史性捕鱼权在国际法中的地位。1972 年9 月1 日，冰岛将其专属渔区从12 海里扩大到50 海里，并禁止所有外国渔船在该区域内从事捕鱼活动，从而与英国和德国两国就渔业管辖权问题产生了争端。国际法院于1974 年作出判决: ( 1) 根据当时的国际法，沿海国有权宣布12 海里专属渔区，沿海国对于渔业的管辖权不超过12 海里。冰岛的措施不能不顾英、德两国在该区域内的历史性捕鱼权，因此，冰岛无权单方面将英、德两国的渔船排除在50 海里之外; ( 2) 双方负有进行真诚谈判的共同义务，以商定合理安排利用渔业资源，应考虑到: 冰岛有权优先取得其国民特别依赖沿海渔业以维持生活和经济发展的部分; 冰岛应尊重英国和德国及习惯在该区域内开发渔业资源的其他国家的既得权利。渔业管辖权案系统地阐述了专属渔区的历史性捕鱼权问题，判决不仅确认了其国民长期以来在专属渔区内从事捕鱼活动国家的历史性捕鱼权，而且指明了解决历史性捕鱼权问题的方法。
国际仲裁法院在厄立特里亚诉也门仲裁案中明确承认了历史性捕鱼权制度。在该案中，岛礁主权归属并没有影响到传统捕鱼制度。传统捕鱼活动长期存在于哈尼什和祖卡群岛以及祖拜尔群岛等岛屿周边海域。国际仲裁法庭将这些岛礁的主权判给也门，但特别强调岛礁主权的获得不应不利于传统捕鱼活动，相反意味着在该地区传统捕鱼制度的永存。 仲裁法庭规定也门在对这些岛礁行使主权时，应保留传统捕鱼制度，确保厄立特里亚和也门的渔民继续享有传统捕鱼的自由，以使这些人们能够维持生计。仲裁员一致裁决，即使当事方对各岛屿或陆地地物拥有无可争辩的主权，这一主权不仅无害于，反而在本质上巩固了该水域中的传统捕鱼权制度。这一制度不是随着《公约》创设的海域制度而产生的，而是在每个缔约国领海以外的水域中一直存在的。
2. 2 历史性捕鱼权具备国际习惯的构成要件
主流观点认为，国际习惯的形成必须具备两个因素: 一是客观要件，各国的一般实践，即各国经常采用的同一国际行为，也被称为物质因素; 二是主观要件，这种国际实践表现的行为规范被各国普遍承认具有法律拘束力，被各国接受为法律，即心理要素的法律确信。
( 1) 国家实践
国际法中的国家实践是习惯国际法形成过程中的关键因素，也是习惯国际法的客观组成。国家的某种实践能够最终发展成为习惯国际法的一项规则，必须具有一般性、连续性和一致性，但不要求统一性。 对于哪些实践能够构成国际法上的国家实践，存在着不同的观点。主要有两种观点: 第一种是严格( 或者狭义) 的方式，仅将国家在确信是法律要求或允许情况下的实际做法作为国家实践; 第二种要宽泛灵活得多，主张在考虑所有相关因素的条件下，考察更多的国家行为，以决定它们的法律意义。现代的观点是考察国家说什么、做什么，以及在涉及法律观点时国家对于自身行为的解释。
国家实践具有多种表现形式。具体来说，国家实践不仅包括国家对外交往中签订的条约，也包括一国内部的法律文件，例如法律法规、外交照会、国家司法和仲裁决定以及官方报告等。 国际法委员会指出可作为习惯国际法依据的典型形式有: 条约、国内法院和国际法院的判决、国家立法、外交文书、国家法律顾问的意见、国际组织的实践。
对于形成国际法的国家实践应当具有的长期性、持续性和一致性，在法律上并没有明确和统一的标准，而且不是一成不变的。随着二战后国际组织的大量出现，国家普遍参与国际立法，使传统的习惯国际法形成理论发生了变化，对国家实践的要求也相应地发生了一些改变。国际法院在裁决实践中倾向于采用数量比较优势方法，即针对是否存在某一国际法规范，争议双方中举证案例数量多、方法更简单、更实用者更占优势。
第一，国家实践的长期性。传统上，人们通常认为一个习惯规则往往需要长期的实践才能形成，但对于具体的时间尺度没有形成定论。在早期的思想家中，对于习惯法形成的时间要求就有了争论，而且各国要求的标准不统一，从十年到四十年不等。第一次世界大战结束后，传统习惯规则形成的长期性已经被打破，习惯法由于适应快速发展的科技等形势的需要可以快速形成，但国家实践在多长时间内速成仍无确定标准。历史性捕鱼权这一国际习惯规则明确形成于20 世纪60 年代，例如1961 年冰岛与英国间的渔业协议、1967 年美国和墨西哥间的渔业协议、1967 年新西兰和日本的渔业协议等。《公约》于1994 年生效后，历史性捕鱼权并没有失效，继续在渔业资源分配和海域划界领域发挥作用，并且获得国际司法机构的重视。历史性捕鱼权无疑具备了国家实践的长期性这一条件。
第二，国家实践的持续性。许多学者提出习惯法的形成需要一种持续性的惯行因素，但国际法学界对于持续性要求亦无具体标准。在1984 年尼加拉瓜诉美国案中，国际法院认为，在习惯规则的形成过程中，即便存在一些不一致的行为，也并不会影响到习惯规则的形成。童金也认为，不连续并不能决定一项法律规则是否成立。 沃尔夫克甚至提出，不连续在实践从中断中恢复的情况下还有助于建立一项规则。 在历史性捕鱼权的发展过程中，从20 世纪60 年代确立之后至第三次联合国海洋法会议召开之间，该项权利得到国际社会的广泛认同。在沿海国扩大渔业管辖权海域范围的过程中，为了得到渔业资源利用受到影响的国家的支持，认可相关国家的历史性捕鱼权成为非常普遍的法律实践。于1960 年召开的第二次联合国海洋法会议召开的主要目的是解决领海宽度和渔业范围问题，而这两个问题本身即密切相关。美国、加拿大、葡萄牙、古巴、秘鲁、哥伦比亚、波兰、南斯拉夫、挪威和韩国等多数国家认为在沿海国设立的专属渔区内其他国家的历史性捕鱼权应该得到尊重，当然也有一些国家基于各种理由对历史性捕鱼权持否定态度，如冰岛和保加利亚等。 《公约》的制定，尤其是专属经济区制度的确立无疑对历史性捕鱼权产生了巨大的影响。但历史性捕鱼权并未就此灭失，《公约》通过和生效后的多个国家实践表明该项权利继续存在，从而保持了其连续性。
第三，国家实践的一致性。一致性这一特质要求国家间的惯行要保持一致，国家间杂乱的实践不可能形成习惯规则。同时，国际海洋法法庭法官图利奥特雷韦斯( Tullio Treves) 认为，能够创设习惯国际法规则的国家实践不需要包括所有国家，也不要求完全统一。国际法院北海大陆架案中的拉克斯法官认为，对某项规则予以承认的国家必须具有代表性，能够代表主要的法律、经济、政治和地域。在规则形成阶段的反对不影响规则的效力，在规则形成后的特定时间上多数国家认为该规则具有效力即可。国家的承认不一定是明示，不反对即构成默认或容忍。
关于历史性捕鱼权的国家实践广泛存在于亚太地区、欧洲和非洲等不同的地域。例如，在亚太地区，中国和周边邻国越南、日本和韩国所签订的渔业协定、新加坡和马来西亚对白礁岛等岛屿周围对于历史性捕鱼权的承认。在扬马延岛案中，挪威和格陵兰都承认两国渔民在争议水域的历史性捕鱼权。在厄立特里亚诉也门案中，也门也承认厄立特里亚渔民在其周边海域的历史性捕鱼权。这些国家的以上实践虽然在内容上差别较大，但都体现了这些处于不同地域的国家对历史性捕鱼权的尊重。
( 2) 法律确信
法律确信是国际习惯必备的另一构成要件，也是形成习惯法的关键。通例的法律确信是建立在国际社会大多数国家长期、客观、历史性地重复一般性国家实践，及其所表明的共同意愿基础之上的，而长期、普遍和一致的国家实践又证明了法律确信的存在。 可见，作为国际习惯双重构成要件的国家实践和法律确信之间的关系是国家实践构成国际习惯形成的法律基础，而国家实践的精髓部分，即集中体现国家意志的条约、判决、政策法规等即构成了存在法律确信的重要依据。
渔业资源是可再生的生物资源，具有长期的叠加利益，受到各国的广泛重视。历史性捕鱼权因涉及渔业资源利益分配，在进行相关安排时，各国均采用正式的协定、外交换文、谅解备忘录和国内法等具有法律拘束力的正式方式。例如，冰岛和英国1961 年为解决渔业争端的换文构成两国间的协定，冰岛和德国1961 年为解决渔业争端的换文构成两国间的协定，美国和墨西哥间的渔业协议( 1967 年) ，墨西哥-日本关于渔业的协定( 1968 年) ，澳大利亚- 日本渔业协定( 1968 年) ，新西兰- 日本渔业协议( 1967 年) ，澳大利亚与印度尼西亚签订的谅解备忘录( 1974 年) ，印度尼西亚- 巴布亚新几内亚海域划界协定( 1980 年) ，《中越北部湾渔业协定》( 2000 年) ，《中日渔业协定》( 2000 年) ，《中韩渔业协定》( 2001 年) 等。在第三次联合国海洋法会议召开前，一些国家的国内法明确承认其他国家在其部分海域的历史性捕鱼权，包括美国、澳大利亚、西班牙、加拿大、墨西哥、波兰和新西兰等。这些采用条约和国内立法等各种形式对历史性捕鱼权进行相关安排的国家明显将此项权利作为一种国际惯例和义务进行遵守，从而赋予了历史性捕鱼权以法律确信。
综上，国家实践能够最终发展成为习惯国际法的一项规则，必须具有长期性、连续性和一致性，而且要具备法律确信。历史性捕鱼权在20 世纪60 年代起即为多个国家广泛应用，至今仍在多个国家间存在，并且为国际司法机构所认同，主要表现为条约、国际法院的判决和国家立法等。而且，开展这些实践的国家大多通过具有法律拘束力的条约和国内立法的形式来认可历史性捕鱼权，证明历史性捕鱼权的习惯国际法效力具备法律确信要件。可见，历史性捕鱼权仍具备国际习惯的构成要件，是一项习惯国际法规则。当然，法律规则是在不断发展变化的，在新的国际海洋法框架下，以及加强生物资源养护的大背景下，历史性捕鱼权的内涵同样发生了一些变化。这种变化主要体现在下文论述的与专属经济区制度的协调上。
三、历史性捕鱼权与专属
经济区制度的相容性反对历史性捕鱼权在当代的国际海洋法体系中仍然具有效力的观点主要认为，《公约》所确立的专属经济区制度取代或否定了历史性捕鱼权，沿海国根据《公约》在专属经济区内对生物资源所享有的排他性的主权权利，已经排除了其他国家在其专属经济区内的历史性捕鱼权。例如，上文提到的美国近期发表的官方研究报告认为，中国接受《公约》中专属经济区制度的效果，就相当于放弃了在外国专属经济区中可能的传统( 或历史性) 捕鱼权主张。 有美国学者随即对此观点提出了明确的质疑。
历史性捕鱼权与专属经济区制度之间的关系需要从两个层次进行考察，首先是习惯规则与条约规则之间的关系，其次是历史性捕鱼权与作为条约法的《公约》之间的关系，重点论述《公约》中的相关规定。
3. 1 习惯规则与条约规则
习惯规则具有很强的独立性，因在适用性、解释和实施机构等方面的不同，习惯规则与条约规则并行不悖，即使是得到广泛批准的条约法亦不能排除习惯规则。 在1984 年尼加拉瓜诉美国案中，国际法院在阐述《联合国宪章》关于不使用武力规则时认为: 当习惯国际法的规则与条约法规则相似时，没有理由认为后者取代了前者。习惯规则和条约规则之间并不存在等级关系。条约规则的有效性依赖习惯国际法的规则，但在具体案例中，条约规则往往因其专业性而可对习惯规则的自由度进行限制，条约规则因此往往被置于习惯规则之上。但是，在评价某项条约规则的专业性时必须慎重，而且条约规则的适用并不总是排除习惯国际法。 常常有观点认为，成文国际法的发展已经降低了习惯法的重要性，使习惯国际法边缘化。但是，正如国际海洋法法庭法官图利奥特雷韦斯所指出的，虽然现在外交关系法、条约法和海洋法等这些过去完全依靠习惯国际法的重要领域的基石已转变为广泛接受的条约，但习惯规则仍然是国际法的重要组成部分。
条约与习惯并没有互相削弱，联系反而愈来愈密切。一方面有不少条约是在编纂国际习惯的基础上缔结的，编纂性条约使习惯法更加明确、系统化。典型的如《维也纳条约法公约》，基本上就是历史上条约缔结惯例的总结。另一方面，条约规则也能够演变为习惯法。对于当代国际法来说，通过条约形成习惯法是一种发展的重要形式，特别是全球性多边公约最可能形成习惯国际法。
3. 2 历史性捕鱼权与《公约》
习惯国际法是海洋法的重要组成部分。在国际社会早期，习惯占主要地位，直至20 世纪中叶第一次联合国海洋法会议之前，海洋法仍以习惯为主。历史性捕鱼权属习惯国际法范畴，与《公约》并不冲突。《公约》是规范海洋法问题的基本法律条约，处于统治地位。但是，《公约》无法规范所有海洋法问题，不是国际海洋法的全部，而且并非所有的国家均是《公约》缔约国，包括习惯法在内的其他法律渊源的规则仍然发挥相关作用，并且考察这些规则和《公约》的关系也很重要。
《公约》在序言中承认了习惯法的作用。《公约》所确立的专属经济区制度采用了已经编撰在《日内瓦公约》中的习惯法，以及当时正在逐渐发展成为国际法的习惯法规则。习惯国际法的相关性及其与《公约》的关系清楚地反映在近期的众多国际文书中。部分因为在谈判过程中非《公约》缔约国的影响力，这些国际文书在海洋法问题上将习惯国际法置于与《公约》同等重要的地位。例如， 2007 年国际海事组织《船舶残骸清除国际公约》提及《公约》和习惯海洋法的重要性。
在历史性捕鱼权与《公约》的关系上，学术界存在两种完全对立的观点。第一种观点是取代说，即认为历史性捕鱼权已经被《公约》中的专属经济区制度所取代，这类传统权利现在由《公约》具体规范。持此种观点的代表性人物为新加坡国立大学副教授罗伯特贝克曼( Robert Beckman) 和莱昂纳多伯纳德( Leonar- do Bernard) 。取代说的主要依据是历史性捕鱼权与专属经济区制度不一致，在《公约》框架下，在领海之外的捕鱼自由，包括历史性或者公海捕鱼，已经被沿海国对于所有生物资源具有主权权利的专属经济区制度所取代。
第二种观点可总结为并存说，即历史上形成并通过长期使用流传至今的、在非专属性或非排他性基础上行使并为相关国家所接受的历史性捕鱼权利，并不因《公约》而灭失，除非实在国际法( positive international law) 明确撤销了这项权利。 持此种观点的代表性人物为英国著名国际法学家伊恩布朗利( Ian Brownlie) 和美国塞缪尔国际咨询公司的研究人员古普沓( Sourabh Gupta) 。并存说的主要依据为，虽然《公约》回避了包括历史性捕鱼权在内的历史性权利问题，但是在其前言中确认了它们由国际习惯法来管辖。而且，《公约》中关于专属经济区的第62 条要求沿海国准许其他国家利用本国专属经济区内的剩余可捕量。
本文认为，对于历史性捕鱼权这一习惯国际法权利与《公约》这一成文法之间的关系，不能简单的冠以取代或否定，而忽略了可能的相互补充、相互照应的关系。《公约》并未取代也无法取代历史性捕鱼权的习惯国际法地位。正如在20 世纪90 年代末的厄立特里亚诉也门海洋划界案中，仲裁员所一致指出的那样，历史性捕鱼权这一制度不是随着《公约》创设的海域制度而产生的，而是在每个缔约国领海以外的水域中一直存在的。实际上，从远古时代以来两国对这些水域的共同使用，足以通过历史性巩固的过程为当事国创设某种历史性权利。
《公约》虽未对历史性捕鱼权做专门安排，但在关于专属经济区和群岛国制度的规定中涉及历史性捕鱼权。第五部分第61 条生物资源的养护规定，沿海国有权决定其专属经济区内生物资源的可捕量。第62 条第2 款进一步规定，沿海国在没有能力捕捞全部可捕量的情形下，应通过协定或其他安排，准许其他国家捕捞可捕量的剩余部分。沿海国在准许其他国家进入其专属经济区捕鱼时，应考虑到的第三项因素是，其国民惯常在专属经济区捕鱼的国家经济失调现象的需要。
除以上在专属经济区的有关规定中涉及历史性捕鱼权外，《公约》在第四部分群岛国部分也涉及该项权利。第51( 1) 条规定，群岛国应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的历史性捕鱼权利和其他合法活动，行使这种权利和进行这种活动的条款和条件，包括这种权利和活动的性质、范围和适用的区域，经任何有关国家要求，应由有关国家之间的双边协定予以规定。这种权利不应转让给第三国或其国民，或与第三国或其国民分享。根据此条款的规定，在某些海域内承认直接相邻国家的历史性捕鱼权是群岛国的一项义务。
从《公约》的以上规定可见，虽然《公约》没有对其他国家的历史性捕鱼权及其在专属经济区内的地位作出明确规定，但意识到了传统捕鱼权的现实意义，并没有否定历史性捕鱼权。
四、结语
20 世纪80 年代以前，即专属经济区制度在《公约》中正式确立之前，经过国际社会的长期讨论与实践，历史性捕鱼权得到了多数沿海国家的承认与尊重，即沿海国在其专属渔区内享有优先权和管辖权，而其他国家在其国民惯常捕鱼的区域享有继续捕鱼的权利。长期的传统捕鱼活动转变为具有法律地位的历史性捕鱼权。
即使在《公约》生效之后，中国、日本、韩国、越南、澳大利亚、印尼、巴布亚新几内亚和新加坡等国通过国内法、双边渔业协定等方式承认或尊重历史性捕鱼权，或者某些安排是在历史性捕鱼活动基础上做出的。尤其是在亚太地区传统捕鱼活动仍然得到承认，例如《中韩渔业协定》、《中日渔业协定》和《中越北部湾渔业协定》等，这些协定都是在后《公约》时代考虑历史性捕鱼权的很好例证，具有重要的法律、政治和经济意义。这些有关历史性捕鱼权的实践大多通过有法律拘束力的条约予以规定，充分表明了这些国家对历史性捕鱼权这一法律规则的法律确信，从而满足历史性捕鱼权在国家实践和法律确信两方面的要素，表明它仍具有习惯国际法的效力。
结合历史性捕鱼权的习惯国际法效力、《公约》的有关规定、沿海国和国际司法机构的实践，本文认为，历史性捕鱼权是长期形成并客观存在的，涉及众多渔民及其家庭的生计，不能轻易剥夺。历史性捕鱼权可作为专属经济区制度的重要补充，促进渔业资源的公正合理分配。沿海国在分配其专属经济区内的渔业资源时，尤其是在分配剩余可捕量时应给与历史性捕鱼权以优先的地位。而且，历史性捕鱼活动应在海域划界中具有重要权重。
