一、官方身份无关性原则的确立
官方身份无关性原则的产生可以追溯到20世纪初。第一次世界大战结束后，巴黎和会任命了一个调查战争责任者和执行惩罚的委员会，这个委员会认定: 德国皇帝和其他德国军方高官已经意识到，并至少应收敛他们在战争中的暴行，但是他们却未能如此。基于这样的原因，委员会认为所有敌国的人，无论他是否地位显赫，即使是国家元首，只要触犯了战争法、战争惯例或人权法，都应面对刑事起诉。二战之后的纽伦堡审判和东京审判都坚持了该原则。1946 年12月11 日，联合国大会一致通过了《确认纽伦堡宪章和审判所认定的国际法原则》的决议。1950年国际法委员会制定的《纽伦堡宪章和审判认可的国际法原则》中也有强调个人行为在国际法上构成犯罪应承担的责任和惩罚不因官方身份免除的规定。
随后的发展揭示了一个官方身份无关性原则被国际社会持续不断认同的过程。纽伦堡审判和东京审判之后，官方身份无关性原则在一系列国际法律文件中被确认和重申。1948 年的《防止及惩治灭绝种族罪公约》的第4 条、1951 年的国际法委员会制定的《危害人类和平及安全治罪法草案》的第3 条、1973 年的《禁止种族隔离公约》中的第3 条、1984 年的《禁止酷刑公约》的第4条等都体现了官方身份无关性原则的精神。需要注意的是，以上公约中提及的官方身份无关仅限于国际武装冲突的背景下，对于发生在国内的武装冲突能否适用该原则、如何适用该原则在当时还未及深入思考。
20 世纪90 年代，联合国安理会特设的两个国际刑事法庭的建立和实践进一步丰富和发展了官方身份无关性原则。《前南刑庭规约》的第7条第2 款规定: 任何被告人的官职，不论是国家元首、政府首脑或政府负责官员，不得免除该被告的刑事责任，也不得减轻刑罚。法庭依此对南斯拉夫联盟共和国总统米洛舍维奇和前塞尔维亚领导人卡拉季奇进行了审判。这一审判打破了对于国家元首没有被国际刑事审判的状况，也将官方身份无关性原则的适用扩大到境内的武装冲突中的罪行的审判上。《卢旺达国际刑庭规约》和《塞拉利昂特别法庭规约》沿用了前南刑庭的规定，做出了官方身份无关的规定。联合国秘书长在《根据安理会第808 ( 1993) 号决议第2 段所提出的秘书长报告》中所说: 事实上，秘书长收到的所有书面报告都建议国际法庭规约应包含关于国家元首、政府官员和从事公务人员的个人刑事责任的规定。这些建议其实是建立于第二次世界大战后的先例之上。因此， 《规约》应具体规定国家元首的豁免请求和被告在从事公务中实施的罪行都不能成为辩护理由，也不能成为减轻刑罚的事由。特设国际刑庭在促进国际正义事业和有效保护基本人权方面做出了不可磨灭的贡献，但是由于其特设性和临时性的特点，对于解决更广阔区域的国际犯罪的重担必将落到一个永久国际刑事法院肩上。
1998 年7 月17 日，由联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过了《罗马规约》，国际法的发展进入到国际刑事法院时代。国际刑事法院是依条约成立的国际性的审判严重国际刑事犯罪的专门法院，旨在保护国际人权，打击国际犯罪。《规约》第27 条完整地确立了官方身份无关性原则。明确《规约》对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用。该条采取概括的方式给官方身份无关性原则确定了广泛的适用主体。接着强调指出作为国家元首或政府首脑、政府成员等享有的官方身份，在任何情况下都不得作为负有犯罪责任的个人免除或减轻刑罚的理由。该规定特别例举了一些国家最高和较高官阶的人员作为强调。从文字上来看，此处的例举并未详尽，说明官方身份无关性原则的适用不限于条文中提及的主体身份。该条第二款规定: 个人因其官方身份享有的豁免或特别程序规则，无论是国内法或国际法赋予的，都不妨碍国际刑事法院行使管辖权。此部分从程序上解释了官方身份无关性与官员的刑事豁免权之间的关系，明确了存在官方身份豁免并不能使国际刑事法院的管辖权归于无效，无论该官方身份豁免是基于国内法还是国际法的规定。
官方身份无关性从其产生、发展到最终确立历经了近一个世纪的时间。在这一个世纪中，国际社会发生了两次世界大战，多次地区冲突和多次严重的国内罪行。如果说首次出现的官方身份无关性原则是对德国皇帝的暴行的气愤的表达，那么经过二战之后审判战犯的实践和依据国际法建立的几个国际刑庭实践的对官方身份人员的不免责，则体现了国际社会对具有官方身份的人的严重罪行不容忍、不姑息的普遍态度。国际刑事法院的建立标志着官方身份无关性原则被完整确立，成为追究国际罪行必须遵守的国际刑法的重要原则。官方身份无关性原则的产生和发展表明了国际社会对于严重国际犯罪责任人的追究到底的态度。说到底，这也是通过国际刑法维护国际社会正义的需要。
二、官方身份无关性原则的适用
( 一) 官方身份无关性原则适用的主体
官方身份无关性原则是对官员豁免权的抵制和拒绝，是对那些享有身份豁免的官员而言的。其适用的主体是依据国际法因官方身份而享有豁免权的个人。
1. 国家元首等代表国家的个人。国际法委员会关于官员在外国的刑事管辖豁免问题的专门报告员埃尔南德斯认为国家学说、实践和判例显示国家元首、政府首脑和外交部长在外国法院享有属人豁免正在形成国际共识。问题是享有属人豁免的主体仅限于以上三种身份的个人，还是可以及于其他与三巨头地位相近的国家高级官员。由于每个国家的官员官职名称和政府结构的不同，确认一国哪些高级官员享有这样的豁免是比较困难的。因此，一些委员提出应制定必要的标准以便其他代表国家行事的高级官员得以享有此类豁免来确保其职能的正常行使。
可以确定的是，因官方身份而享有豁免权的主要是国家元首、政府首脑、外交部长。对于其他地位相近的国家高级官员在能够详细列出头衔清单或者依公认的标准确定之后，也可以享有属人豁免。这类个人的豁免源于其身份隐含着其代表国家的职能要求，在其不具有这样的身份的时候，与身份相联系的豁免也就终止了。因此，从相反的角度可以推知卸任的国家高级官员不能享有此类豁免。这点在皮诺切特案中所有体现，被英国法院起诉之时他已卸任，因而不能享有豁免权。而在逮捕令案中，国际法院则再次重申，一国现任外交部长享有在外国法院的刑事管辖豁免权。官方身份无关性原则要强调的是，在国际法院，此类豁免将因特定的国际犯罪行为而归于无效。
2. 执行外交和特殊任务的个人。另一类享有豁免的具有官方身份的个人是外交官、外交使团成员、以及在外国执行特殊任务的人员等可归纳到外交关系条约规范下的豁免个人。这类人员的外交特权和豁免在1961 年的《维也纳外交关系公约》当中，以及1963 年的《维也纳领事关系公约》中均已做出明确的规定。根据国际法委员会第64 次会议的报告中关于官员豁免的报告，国际法委员会已经处理了这方面的豁免问题。在国际法委员会工作指南项下的第九个主题即是对国际关系法的编纂工作，这其中就包括外交官、领事官员、特别使团人员、受国际法保护的外交代表和其他人员，以及在国际组织代表国家的人员的豁免内容。享有此类豁免的主体身份比国家元首等代表国家的个人范围广泛。以1969年《联合国特别使团公约》为例，在第29 条和第31 条规定在国外代表国家执行特殊任务的任何官员不得被逮捕或居留; 执行特殊任务的派遣国代表和外交人员免于接受国的刑事管辖。在国际法院美国驻伊朗使馆及其人员被侵害案中也已明确保护使领馆及其外交人员的特权和豁免是国家的国际法责任。这类豁免将享有豁免的主体身份范围扩展到国家元首、政府首脑和外交部长等高级官员以外的人，包括在国际组织工作的职员和专家等。外交和领事等外交代表的豁免主要是来自于国际条约，其特点是职务性和临时性，即只在其执行外交或特殊任务时有效，时间较短。给予其豁免的国家一般也是其派往国和途经的第三国。这类主体仍可以适用官方身份无关性原则，通过国际性的法院进行审判。正如国际法院在逮捕令案中指出: 对外交部长的豁免是管辖而非其罪行，故他不是任何罪行都不受惩罚，这可以通过国籍国审判或放弃豁免和建立国际法院等形式来实现。
( 二) 官方身份无关性原则适用的行为
1. 可追究个人刑事责任的国际犯罪。官方身份无关与个人的刑事责任原则是密不可分的，只有对那些在国际刑法上被确定为能够追究个人刑事责任的犯罪行为才有可能适用该原则。国际公法百科全书中对国际犯罪给出了三个区分条件: 首先，有关刑事规范必须是根据国际法或国际习惯法直接从条约总结，而且其对个人的直接约束力不需要借助其他中介条款和国内法律; 第二，有关法律只能适用于一个国际刑事法庭依据国际法起诉应受处罚的行为，或如果是在国内法院按照普遍管辖权的原则进行追诉的情况; 第三，条约对一个国际法上的犯罪行为追究责任必须得到绝大多数国家的认同。同时，符合以上条件的行为还必须上升到这样的程度: 对国际社会构成侵犯且影响不止一个国家。还有那些通常被视为严重侵犯基本人权或违反那些法律所保护的人类普遍的利益的行为也被视为国际犯罪。1996 年联合国国际法委员会的《危害人类和平与安全治罪法草案》认为国际犯罪是国际法确认因而可以给予处罚的罪行，而不论其是否可依国内法予以处罚。归纳起来，国际犯罪的基本特征至少应有以下几点: 第一，国际性，指所谓犯罪是依据国际法确定的，且犯罪行为的构成或影响具有跨国的性质; 第二，严重性，所谓国际犯罪必须是严重的侵害了国际社会的基本价值和利益的行为; 第三，普遍性，即为国际犯罪所涵括的行为必须是得到国际社会大多数公认的应该予以惩罚的罪行。
2. 国际刑事法院管辖的犯罪行为。依据《罗马规约》第5 条的规定，国际刑事法院管辖的犯罪限于整个国际社会关注的最严重犯罪，包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。《规约》第22条明确国际刑事法院只管辖那些在其《规约》中明文规定了的国际犯罪，并要求在解释犯罪定义时不得延伸或类推，若遇解释冲突，应以有利于被告的方式做出解释。行为是评判犯罪与否的最大因素和根本问题，身份不同的主体并不导致犯罪行为在法律上的评价不同。虽然，在一些国内刑法中，具有身份犯和非身份犯的规定，身份犯因其具有的特殊身份被法律规定具有特殊的行为要求，但那样的规定一般都是加重了对于特殊身份人员的职责要求和惩罚力度。因此，对触犯国际刑事法院规约规定的严重罪行的人不应以其官方身份影响其行为应受的惩罚，而应适用官方身份无关性原则，这是国际刑法自身性质的要求，也是国际刑事法院作为国际法庭运作的意义所在。
三、中国与官方身份无关性原则: 对策与建议
( 一) 充分运用国际刑法规则
中国目前还没有签署《罗马规约》，但不签署并不意味着完全不受其约束。国际刑事法院对非缔约国的个人行使管辖权一般有三种途径: 第一，非缔约国自愿提交; 第二，犯罪行为发生在缔约国或接受法院管辖的国家的领土之上，或被告的国籍国是缔约国或接受法院管辖的国家; 第三，联合国安理会依第七章的规定提交的案件。由此可知，一个非缔约国的个人也是可能受到国际刑事法院管辖的。
《罗马规约》第98 条第1 款表明: 当被请求国对第三国的豁免义务由于执行国际刑事法院的移交和协助请求而有不能达成的情况发生时，国际刑事法院要么取得第三国的同意放弃豁免权，要么放弃提出这项请求。这表达了国际刑事法院在国家主权平等、国家豁免以及国际刑事法院原则问题上的态度。这里有三层意思: 首先，基于国际法的国家主权原则，一个国家是完全有权与他国签订有关个人或财产的国家或外交豁免条约的，因为约定必守，这样的条约应该被遵守; 第二，作为国际刑事法院规约的司法协助方，被请求国也应该根据规约履行其对于国际法院的义务;第三，如果以上两项义务相冲突，要么国际刑事法院放弃管辖权，要么第三国放弃豁免权。国家主权原则是国际法的基本原则，在尊重这一原则的基础上，国际刑事法院将追究个人国际刑事的责任采取的管辖权设置为补充管辖，即一国不能够或不愿意管辖的情况下，才由国际刑事法院管辖。有了第98 条这样的规定，加之国际刑事法院补充性管辖的性质，我国可以将注意力放到如何做到能够管辖和愿意管辖上，使得自己在国际刑事法院规则下不限于被动。
我国刑法奉行属地管辖原则，但是这个属地管辖是有例外的，即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任的追究，通过外交途径解决，除非触犯我国刑法的外国放弃外交豁免。从应对国际刑事法院管辖机制的角度，可以考虑对外交豁免的范围予以缩小，将严重的国际刑事犯罪排除其外，即对于国际刑法中规定的可能由国内法院管辖的严重国际犯罪不通过外交途径解决。这样做的益处是: 其一，根据《罗马规约》，国际刑事法院的管辖权是补充性管辖，即是在有管辖权的国家不能够或不愿意管辖的情况下，才由国际刑事法院管辖。在我国尚未熟练运用国际刑法的时候，不能在国内刑法上自己造成不能够或不愿意管辖的情况，使得中国在国际刑法管辖权问题上掌握主动。其二，依据《规约》，缔约国有协助国际刑事法院的义务，即当国际刑事法院的被告出现在缔约国领土上，缔约国有义务将其进行逮捕、引渡和移交给国际刑事法院。如果像现在这样规定绝对的外交豁免，那将使得我国未来加入国际刑事法院后，履行国际刑法义务造成困难。
现阶段，我国还可以考虑对我国已经加入的国际刑法条约中的罪行在国内刑法中予以规定。这是对国际刑法的间接执行也是使得我国成为能够管辖的法院的实体法上的要求。只有我国《刑法》中确实存在着对一些严重国际罪行的罪名、罪行和惩罚的规定，我国才能在真正意义上对这些行为行使管辖权并进行审判。如果未来我国加入《罗马规约》，也可以考虑单独制定国际刑事法院执行法，对国际刑法中的某些具体规定和程序如何在我国执行做以明确、完整的规定。当然，这样做的前提也应该是在我国《刑法》中已经对以上所提及的方面做出了适当的修改，否则还是会存在法律不协调的问题。
( 二) 适时发挥联合国安理会作用
中国是联合国安理会的常任理事国。安理会的五大国一致原则、一票否决等机制使得任何一个常任理事国在国际事务的决定中都发挥着重大的影响力。从特设法庭和国际刑事法院运用官方身份无关性原则的实践来看，安理会有着不可替代的作用。目前，几个特设法庭依然继续工作，在类似这样特设法庭的设立和运作上，中国可以充分发挥安理会常任理事国的地位和作用，积极参与、适当引导，使得中国的意见和观点能在国际刑法领域予以正面的表达和发挥积极的作用。从国际刑事法院巴希尔案的相关讨论中可知，安理会在联合国宪章第七章项下的能力是巨大的。中国应继续坚持在联合国机制下磋商解决争端的一贯立场，在联合国这个平台上发挥重要作用。
同时，我们也应该注意到，国际刑事法院在维护国家和平与正义方面越来越显现出巨大的影响力，在与联合国的合作与制约上也有着独特的机制。在国际刑事法院建立以后，联合国安理会对于某些案件的处理由原来的特设法庭方式转而直接通过决议向国际刑事法院提交情势。这可以认为是联合国在国际司法审判方面对国际刑事法院的信任和倾向。而且，在这样的过程中，安理会大国的态度也在悄然地发生着变化。在2005年安理会决议将苏丹情势提交给国际刑事法院的表决投票中，美国和中国投了弃权票。而在2011年安理会决议包括将利比亚情势提交国际刑事法院在内的第1970 号决议时，包括中、美在内的安理会成员国是全票通过的。这样的变化与其说是中、美等国对国际刑事法院的态度的转变，不如说是国际社会对于国际刑事法院维护国际正义信任度的增强。在这样的发展趋势下，中国必须积极准备和应对国际刑法的快速发展，为中国与国际刑法未来合作打好基础。
( 三) 参与并引导国际法治进程
对于国际刑事法院，在其建立之初的文件研究和条文起草过程中，中国都是积极参与的。中国是支持国际刑事法院作为一个独立、公正的审判机构而存在的。虽然目前中国仍是国际刑事法院的非缔约国，但是对于国际刑事法院的存在和影响力的日益扩大是必须正面认识和回应的。美国为了避免本国公民在国际刑事法院被诉，采取与他国之间订立豁免条约的方式，试图在国际刑事法院规约之外签订一系列自己更易把握的条约来掌握主动。与美国在本土之外有许多驻军不同，中国并没有实质上严重地排斥国际刑事法院的理由。中国应在继续保持联合国安理会政治机制解决的路径基础上，加强对国际刑法解决方式的融入，应在参与制定国际刑法规则方面发挥更大的作用。中国应加紧对国际刑法理论的研究，重视对国际刑法实践的总结和反思，并将思考和提议带到国际上去，为自己发声，为弱国小国发声，为正义发声。
四、结论
一个国际组织的章程决定了其固有和隐含的权力。目前，中国还不是《国际刑事法院规约》的签署国，但对未来可能加入国际刑事法院必须做好充足的准备。我们也应看到，作为一个在国际社会上影响力广泛的大国，中国本身就是一个对世界和平与正义有积极作用的力量。在维护国家利益的前提下，中国应积极参与并适当引导国际法治的进程，使得国际法治向着更有利于国际社会的方向发展，为世界的持久和平与正义做出更多的贡献。
