随着3G时代移动网络的发展，传统法律框架无法解决的诸多难题也相伴而生，其中移动网络的临时复制问题，是人们热议的侵权陷阱，也是世界各国著作权谈判的焦点问题。因此，结合与传统Web技术有显著差异的3G时代特征，探讨临时复制的法律定性及应用问题，具有重要的理论和实践价值。
一、3G时代的临时复制再思考
临时复制(temporary duplication)是在计算机或移动设备的内存储器和缓存处理中出现的获得、读取、暂时存储和短暂再现作品的技术现象。版权材料进入计算机或手机端的随机存储器RAM中，没有固定于任何有形载体上，具有不完整性、瞬时性、自动性、无体性的特征，不同于印刷时代的永久性复制。在3G时代，临时复制与传统互联网环境下的临时复制没有实质性的区别，之所以探讨3G时代的移动网络临时复制问题，是因其在技术和法律层面都呈现出与传统互联网所不同的特征。
其一，场所中心主义开始转向用户中心主义。传统互联网世界，由于有线网络的技术局限，网络布点往往趋于在某个特定场所集中，如商业性的网吧、办公性的公司、教学性的学校等，临时复制的发生往往与商业经营性密切相关。而在3G时代，每个手机都是移动端，一切以用户为中心，通过移动网络可把存储、运算、管理进行物理或逻辑上的分离，这时的临时复制是散布于不同的客户端口的，与个人消费密切相关。
其二，存储主义开始转向体验主义。传统互联网的模式下，临时复制主要是计算机的中央处理器调用其存储于外存储器中的有关程序和数据，或通过网络调用其他计算机或服务器中的程序或数据，是围绕单纯的存储与复制展开的。而在3G时代，临时复制始终围绕移动客户端的消费体验展开，复制功能往往让位于海量的、多样的、可选择的不知不觉、用户可控的个性化服务。
其三，伞状传播主义开始转向点状分布主义。在传统的互联网结构中，临时复制的发生主要以伞状的路径来展开，这是由有限网络的传播渠道所决定的。但在3G时代，人人都是临时复制的存储端，随时随地可移动、缓存，呈点状分布式结构，比传统网络临时复制存在的范围更广泛，且在关闭网络连接后仍可保存原有页面信息。同时，点状的移动式分布，使得在移动网络中控制大规模、分散的临时复制侵权变得异常困难，相较于传统网络临时复制司法管辖难度更大。
此外，在3G网络中，终端移动设备差异极大，品牌和规格的不一样，使得移动设备用软件技术进行规制更有难度。这些与以往互联网截然不同的特征，使得移动网络产生的临时复制到底是否该归属于复制权，已不仅是技术问题，更是法律难题，因此有必要进一步对3G时代的临时复制问题进行新的反思和研究。
二、比较视野下的临时复制再观察
要明确3G时代的移动网络临时复制是否属于著作权法意义的复制，需对临时复制的法律定性进行根本性的解析，也需从比较法的视角对不同立法的临时复制问题进行规范性的探察。
1. 世界知识产权组织对临时复制的法律界定
世界知识产权组织涉及临时复制的国际条约主要有《伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》(WCT)、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(WPPT)。《伯尔尼公约》中，并没有明确规定临时复制，其第九条规定：受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。这里的以任何方式和任何形式的复制，似乎将临时复制包含在复制权之中，但这种解释缺乏说服力，原因在于第九条(3)规定所有录音或录像均应视为本公约所指的复制，这种强调至少表明，在缔约国代表的意图中，并非所有已知和未知的复制过程都属于复制权的范畴，否则这一条本身就是多余的。且在1967年的斯德哥尔摩修订会议中，因复制权的修订影响了发达国家的利益，一直没有被发达国家所承认，何况当时并没有出现数字版权的环境，谈不上对临时复制是否包含在复制权中的这一问题给出答案。
为解决国际互联网络环境下应用数字技术而产生的版权保护问题，1996年制定的WCT在第1条(4)的议定中声明：《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。WPPT也有类似规定。可见，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。对于该条文的前半部分，成员国大都表示赞同，但对于该条文的后半段临时复制是否归属于复制权，在学者之间有着不同的意见。
国际著作权界大体可分为肯定说、否定说和模糊说。肯定说认为，复制权的范围广阔地涵盖了电子存储和传输行为，临时复制可以且应该划分在《伯尔尼公约》规定的以任何方式和任何形式的范围。否定说认为，若将临时复制归属于复制权的范畴，将为大众获取知识带来更多限制，也使得一部分渴望获得更大影响力的著作权人，难以在信息网络空间得到更多关注，阻碍了知识更新和观点交流，且临时复制不属于《伯尔尼公约》第2条(2)中的固定形式。模糊说认为，在《伯尔尼公约》、WCT和WPPT中都没有明确规定临时复制是归属于复制权的，国际条约没有给出一个清晰的答案。笔者倾向于模糊说，因为WCT和WPPT就数字环境下的临时复制行为如何适用没有明确规定，且通过协商会议上与会人员的激烈讨论，最终撤销了原草案中将临时复制纳入复制权的规定。不言而喻，两个条约并没有扩大《伯尔尼公约》中对于复制权的定义，也没有做出排除临时复制的规定，而是将这一问题留给了各成员国的国内法解决。
2. 西方发达国家对临时复制的法律取向美国在20世纪90年代初期成立了知识产权信息基础设施特别工作委员会(IITF)，开始对信息网络空间所产生的数字版权问题进行研究，并公布了一份名为《知识产权与国家信息基础设施》的白皮书，该报告明确将用户的浏览行为视为复制行为。1998年，美国颁布了《数字千年版权法》(DMCA)，尽管没有明确将临时复制纳入复制权范畴，但其通过表明网络环境下所有的复制都属于美国著作权法下的复制的方法，间接规定临时复制也应属于其传统著作权法下的复制。这在1999年的知识产权保护公司诉犹他州灯塔部公司(Intellectual Reserve,Inc.V.Utah LighthouseMinistry,Inc.)的判例中也得到了确认。
欧盟于2001年5月通过了《关于协调信息社会中著作权和相关权若干方面的指令》，该指令第2条界定了复制行为的范围，成员国应该规定下列授权或禁止直接或间接地、临时或永久地通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权，欧盟对复制行为做出了如此宽泛的定义，并明确将临时复制纳入复制权范围之内。但在第5条规定了技术性临时复制的例外规定：瞬间附加的复制行为，如果是某一技术过程不可分割的必要组成部分，或是为传输系统有效运转，同时该复制行为的目的只是为了使作品或其他标的得以使用，而不带有独立的经济意图则不适用该权利。英国《版权法修正案》对临时复制的法律性质进行了判断，认为作品的复制件包括暂时存在或永久保存的复制件，在作品传输过程中直接或附带产生的复制件都属于复制。
澳大利亚由于与美国签订《澳美自由贸易协定》，所以于2005年修改的《版权法》也与美国保持一致，也规定临时复制属于版权法意义上的复制。与此相反，日本作为发达国家，则坚决反对将临时复制规定在复制权之下。日本《著作权法》第2条(15)明确将复制定义为：指用印刷、摄影、复印、录音、录像等方法进行有形的再制作。实际上，早在1973年，日本文化厅计算机相关问题委员会在著作权审议会报告书中就关注了计算机内存中的临时复制现象，认为这种内存中的自动存储是一时的蓄积，转瞬即逝且具有过渡性特征，不属于作品的复制。
值得一提的是，2013年12月在新加坡召开的《跨太平洋战略经济伙伴协定》(TPP)部长级会议虽无果而终，但基于此前泄露的美国TPP提案将使版权所有人有权对缓存副本(即计算机在传输数据过程中需要产生的临时副本)主张权利，将有更多的交易不得不从版权所有人处获得使用许可。且基于此种规定，普通公众的使用也将被划入侵犯版权人利益的范畴。
3. 国内各界对临时复制的定位争议
临时复制是否属于著作权法意义上的复制关键，取决于其是否符合复制的实质性要求。吴汉东认为，构成复制要满足三个要件：一是作品内容的再现性;二是作品表达形式的重复性;三是作品复制行为的非创作性。我国《著作权法》第十条规定的复制权采取的是狭义的定义，规定复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利，虽采取的是不完全列举的方式，但它并没有揭示在电子信息网络环境下复制行为的本质和内涵，当然无法对临时复制给予明确的界定，这使得学术界对此争论不休，莫衷一是。
在《计算机软件保护条例》第3条第5款中，复制被描述为把软件转载在有形物体上的行为，该条文更加侧重的是复制到有形物体上，而对于具有瞬时性的临时复制，是无法涵盖在其中的。
我国学术界对临时复制是否包含在《著作权法》意义下的复制权中有几种不同的看法。支持者的理由是，在技术不断发展进步的今天，电子网络已逐渐成为人们生活中不可或缺的必需品，信息数字技术正逐渐取代传统模式，著作权人的利益面临着网络的侵蚀，如果不对临时复制加以规定，必将损害著作权人的利益，影响其创作的积极性，阻碍文化的传播。另一方面，纵观西方各发达国家，在经过几十年的探索后，最终明确了临时复制归属于复制权的制度，且这种趋势随着时间的演进会越加急遽。反对派则是从技术层面出发，抓住内存以及缓存中的临时复制只是一种客观的技术现象的现实不放，认为该种复制件不具独立的经济价值，不能被再次复制和传播。一般用户很难再从电脑中调出进行再传播、再复制。而复制是临时的，在整个技术过程中也不可或缺，且没有独立的经济意义，其复制目的，又是通过媒介在第三方之间实现网络资源的传输的，就应当构成临时复制。
从上可知，随着电子信息产业的迅猛发展，临时复制在法律上并没有一个确切的定位，而学术界也众说纷纭，国际上大多数国家在制度上对此也是暧昧不明的态度，为此，对于临时复制可能造成的侵权问题，亟须一个清晰的法律定位。
三、移动网络的临时复制新构想
3G时代的到来引领电子信息技术上的革命。由于资源集成功能的提高和软切换技术的应用，移动网络的临时复制问题更为突出，可以说发生在移动互联网的任何一个环节，都是无法绕过也无法回避的技术现象。正如上文所述，移动网络的临时复制有着不同于传统互联网的一系列新特点，而各国法律对其规制也不成熟，没有足够重视其间的差异，因此笔者拟提出新的立法构想，以适应3G移动网络环境下临时复制的新发展、新特征、新应用。
1. 在行为判别上类型化
没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生出来，但有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。临时复制作为网络传播技术的产物，将其全部纳入复制权的规制范围虽在一定程度上保护了著作权人的利益，但与此同时又会损害整个社会文化自由的氛围。如何规制这一问题，应做类型化的区分，不能简单地将临时复制笼统归入复制权的范围。
对于非商业性的纯技术性复制，由于临时复制是不带有商业目的，而是为应用某软件、程序或版权作品，使得临时复制不得不发生的情形，甚至是为个人消费实行的私人复制，这些都不应纳入著作法意义的复制权范畴。尤其在3G移动网络环境下，个人手机端要对移动设备内存卡中的数据进行运算，就须将程序、信息和数据加载于内存卡中，出于其内存容量的限制，这种存储是一种动态的、随机性的、临时性的短暂存储，若将这纳入著作权人享有的复制权，将使众多终端用户普遍陷于侵权。
对于商业性的技术性复制，如果临时复制是某一技术过程不可分割的必要组成部分，或为传输系统有效运转，使得该种技术性复制不可避免，即使带有独立性的商业目的也可能属于复制权例外，如为提供网络服务或者维护、修理计算机所涉及的临时复制。但该种复制，是为使版权作品得以使用，并产生附属性的商业目的。申言之，对于依赖版权作品的临时复制再营利的行为，就应属于著作权人享有的复制权。
对于其他性质的临时复制，可参照适用《伯尔尼公约》第9条(2)所规定的三步检验法，首先判别该种复制是否属于限于某些特殊情形的限制和例外，再看其是否不与作品的正常利用相冲突，最后应判断是否不致不合理地损害作者的正当利益。
2. 在主体归责上区别化
由于3G时代移动网络的参与主体多元化，且面临临时复制的主观性各不相同，因此有必要区分不同的主体进行不同的主体归责。
对于分散的网络终端用户，在3G网络服务趋向用户中心和体验主义的今天，其为个人性消费在使用手机、IPAD等移动设备时不可避免地产生临时复制，完全可利用合理使用制度绕过侵权的可能性。且考虑到移动网络使用者范围之广、数量之大、情况之复杂，如果贸然为保护著作权人的利益而将其纳入复制权，会使整个社会的网络使用成员陷入一种随时侵权的境地，有碍于整个社会文化的传播发展，对于某些希望扩大作品传播发行的著作权人来说，也是极为不利的。
对于内容服务提供商(ICP)，其通过移动互联网，向入网用户有偿提供信息或网页制作、内容植入等服务，具有营业性。同时，相较于移动终端用户，ICP具有完善的体系和专业人员，处于绝对优势地位，在没有得到相关权利人许可的情况下，将他人作品、表演、录音录像制品上传，或放置在网络服务器中供公众浏览、下载，会必然侵犯著作权人的利益，更遑论享有作品的临时复制权的豁免，因此必须将其纳入法律规制的范围。
对于技术服务提供商(ISP)，其与ICP稍有不同。虽作为网络技术服务提供者，具有商业性目的，但其服务本身会不可避免地接触各种作品，无法绕过作品而进行纯技术上的服务，因此为服务对象将信息在移动网络传播中提供中介服务，是否涉及临时复制侵权，不能一概而论。《侵权责任法》第36条第3款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这里实际上吸收了避风港规则。对其中的知道一词的具体定义，法学家的主流观点包括明知和应知两种主观态度。有理由认为，ISP的临时复制既有可能构成复制权侵权，也有可能不构成复制权侵权。
3. 在立法进路上逆汰化
移动网络的临时复制问题，目前并没有一个清晰的定位，理论上也是众说纷纭，导致立法上无可适从。在国际立法层面上，对临时复制问题的法律规制划分为两种模式：一种模式认为，网络传输中的临时性存储属于著作权法中的复制，同时规定某些情形下属于合理使用，不构成侵害著作权;另一种模式不将临时复制视为著作权法上的复制，而是结合著作物的种类、著作物的利用形态直接判定是否侵犯著作权。
前一种模式，也被学者称为是一种大圆圈套小方块的立法模式，即确立一种包含临时复制在内的宽泛的复制权，辅之以适当的权利限制，使得网络用户得以实施本来在版权人控制范围之内的行为而不必承担侵权责任。这种模式被美国、加拿大、欧盟所采用，是先肯定再否定的立法进路，在承认临时复制属于复制权的基础上，再将各种特殊的临时复制排除在外，是一种顺向的认定加限制的除外方案。后一种模式，以日本为代表，是反方向的剔除规则，即明确临时复制不属于传统版权法意义的复制权，但在特殊的类型和特别的情形下，可以构成复制权的侵害，如内容服务提供者的商业性的技术复制，就构成侵权。这是一种先否定再肯定的立法进路，也是对特定的临时复制的逆汰化的除外方案。
我国2014年6月公布的《著作权法》(修订草案送审稿)第13条规定：复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利。根据修改的简要说明，复制权修改为包括数字化在内的任何形式，也就是倾向于采用发达国家的认定加限制模式，但对于作为发展中国家的我国，将临时复制武断纳入。复制权中，普通的浏览行为都将被视为侵犯著作权人的权利，这将会损坏社会公众对于知识获取的积极性，影响社会的发展。从各国立法来看，法律更多的是强调对著作权人权益的保护，但实际上侵犯著作权的问题根本上是一个平衡的判断，自产生之初，就不会是对规则进行演绎的结果。因此，著作权法的立法宗旨就是要平衡著作权人个人利益与社会大众的公共利益，笔者更赞同采用逆汰化的立法进路，除特殊情形外，临时复制应不构成对复制权的侵害。
结 语
3G时代移动网络技术的日益更新，开启了一个全新的世界，便利了人们的日常生活，拓宽了人们的视野，与此同时也带来了现时法律无法解决的困窘。复制权属于著作权精髓性的权利，临时复制是否侵犯著作权人的复制权，如何对其予以立法规制引起了法律界的各种争议。本文对其呈现的新特征进行了再思考，对各国立法的设计进行了再比较，并构想出在行为判别上类型化、在主体归责上区别化、在立法进路上逆汰化的新思路，以适应和建立公平、公开、公正的移动网络新世界，实现社会公众与著作权人的双赢。
