【论文摘要】本文从风险社会的理论预设出发，探讨风险社会中国家行政应该如何面对规制危机，作为控制和规范行政权力的行政法又当对风险规制给出如何可操作性的安排。本文在行政法学的理路下，结合具体的环境法领域，对风险预防原则着力介绍，并对风险规制的体系、形式与程序也予以粗浅论及。 【论文关键词】风险；风险社会；风险规制；风险预防原则 【正文】 引子：后现代社会的另一个侧面—风险社会 事物在实际上实现和命名以前，它们的本质已在那儿了。 我们必须承认有关生命和人身的风险是内生于现代社会的—其实是内在于生命本身的—对风险进行评估和应对的系统性策略姗姗来迟。 对于什么是后现代社会，不同的思想家有不同描述方式，有人称之为“晚期资本主义社会”，有人称之为“后工业社会”，有人称之为“信息社会”，还有从另一个侧面予以描述的语词—“风险社会”。“风险依赖于决定”，人的任何一种行动和决定都在制造风险。正是基于这一点，我们才可以说，风险社会是一个前景无法预知的开放性的社会；也正是在这一点上，风险社会才是真正意义上的“风险社会”。在这样的社会里，我们面临的风险不仅来自于环境，也来自于我们试图驾驭环境的一切制度、技术、知识，来自于我们集体或个人做出的每一个决定、每一种选择和每一次行动。社会的复杂性已经无以复加，在风暴来临时甚至已经很难回溯到蝴蝶的那对翅膀。如何规避、减少以及分担风险，是个人、组织、国家以及社会维持存续和发展必须解决的首要问题。 早在1986年，正当风险社会研究学者贝克的《风险社会》德文版出版发行时，苏联发生了骇人听闻的切尔诺贝利核电站爆炸事故。这一振聋发聩的爆炸声猛然惊醒了人们对自身理性能力的迷思，那层本来很薄却异常坚固、需要核爆炸才能撕开的窗纸才被偶然地捅破：人类原来生活在一个“失控的世界”（runaway world）。风险、灾变正如惊涛骇浪一样扑面而来，人类却找不到一叶可以逃生的诺亚方舟。而后短短的十几年中，温室效应、疯牛病、全球金融危机、恐怖主义、SARS呼啸而来，克隆技术风险、转基因技术风险接踵而至。人类一面在为自身高超的理性能力弹冠相庆，另一方面却对科技将把人类社会的大船引向何方而不知所措。 讨论中国风险社会实际上就是用西方的话语讨论中国问题，邓正来教授曾说西方风险社会话语对中国发展构成强制，换言之，西方风险社会理论规定和限定了中国社会必须要思考的问题。根据风险社会理论，风险社会中的风险开始于传统终结的地方，也就是科学理性的权威取代风俗习惯、传统古训的权威的地方；此外，这种风险开始于自然终结的地方，也就是自然无处不在地受到了人类决策和活动干涉和影响的地方；第三，这种风险往往来源于人的未知/知识不及（unawareness/non-knowledge）的领域，因而这些风险是不能计算的，也是不能被保险的。在这样的条件假定预设后，中国社会的转型和改革开放，以及人的理性有限决定了中国可以满足这样三个条件。 改革开放三十年来，中国政治、法律、科技也试图去控制这种来源于人的未知/知识不及领域的风险，这种控制本身带来了新的不可计算、不可保险的风险，例如2003年SARS风暴和2005年松花江水污染事件。事实上，在中国追求经济高速增长，与之伴随的是生态环境危险、科技—工业危险，中国在某种程度上可能已经开始进入风险社会，在当下中国决定把西方第一次现代性和第二次现代性两步走合并为一步走的过程中，中国是存在自身自发形成风险社会的可能性的。 工业社会是一个通过理性计算可以预见一切的社会。工业社会中的行政法也是形式理性主义的，“依法行政”是形式理性主义行政法的集中体现，似乎“依法行政”的理论和实践就可以解决一切行政法问题。而风险社会则是充满不确定性的社会。由工业社会到风险社会意味着社会发生了整体性的结构变迁。法律是社会关系的调整器。社会的变迁必然引发法律的变迁。因此，在工业社会背景下产生并与之相容纳的行政法，在风险社会中必然面临挑战和危机。 一路来，我们是在摸着石头过河，是在跌倒中学会行走。或许，我们可以在风险社会理论的预设背景下思考中国社会的风险规制当何为。对于本文而言，如何在行政法学的理路下，结合具体的部门法领域，对风险规制给出可操作的安排？如何又从中发展出风险规制的一般性原理，从而对行政立法行为予以丰富和引导？这是本文要着力探讨的课题。 一 背景：从风险与风险社会理论出发 “风险”这一概念从何而来？其最早起源于17世纪海上保险业中估算帆船驶入未表明水域的可能损失，后来用来在银行业务或投资时，对投资可能结构的计算。这种结果是可以通过计算量化的。70年代后期，化工厂和核能工业的污染（如外泄事件），使社会科学家开始用这一术语来指涉技术和社会发展的灾难性后果。随着生态危机问题热化，“风险”概念自80年年代以来已从单纯技术—经济的范畴扩展为一个社会理论范畴。德国著名社会科学家贝克就用“风险社会”来指称当代社会区别于“工业社会”的形态及性质。 贝克所说的风险，指称的是完全逃离人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴随的短期的和长期的对植物、动物和人的影响。它们引致系统的、常常是不可逆的伤害，而且这些伤害一般是不可见的。安东尼？吉登斯和乌尔里希？贝克将这种风险带来的不确定性称作“人为制造出来的不确定性”（manufactured uncertainties或fabricated uncertainty）。 风险的概念意味着：（1）风险既非毁坏也非对安全的信任，而是“虚拟的现实”；（2）一种具有威胁性的未来变成了影响当前行为的参数；（3）风险直接地和间接地与文化定义和生活是否可容忍的标准相联系，它涉及“我们想怎样生活？”这一价值判断；（4）“人为制造出来的不确定性”暴露了国家—政府控制风险能力的匮乏；（5）当代的风险概念关涉知识（knowledge）和不意识/没有知识（unawareness/non-knowledge）的某种特殊的综合；（6）新的风险类型可能同时是地区性的和全球性的；（7）日常的认识遮蔽了危险的传播和活动，因此知识和风险的潜在影响之间存在差距；（8）风险社会的概念消除了自然与文化之间的差异。风险社会中有害技术的无处不在、科学研究的缺陷以及没有能够找到有效控制的制度性控制手段，整个社会因为技术的威胁而惶恐不安。 风险在风险社会中已经居于“准主体”的地位。那么风险社会中的风险有何表现？根据贝克的观点，主要有以下几个方面： 1、风险的普及性 在风险社会中，原本特定的人、时、地的风险，在科技的高度专业化与分化的情况下，已经跨越了特定人、时、地的界限而成为普及性甚至全球性影响的风险。如一个工厂发生事故，该事故所能影响到的人，只是在该工厂从事工作的人。但是，当今的高科技和生态的风险所带来的影响，如生态环境的破坏等，每个人都会受到波及，并没有职业、阶级、种族之分，且在时间上也没有界限，一旦出现就会持续和全面扩散，彻底突破特定时间、地点、人物的限制。高科技风险的特质使得风险影响所及带有全球性、普及性。另外经济贸易市场的全球化，也在另一方面成就了风险的全球化。一个很明显的例子就是英国疯牛病的例子。当英国的牛肉出现问题的时候，应该只有当地的人民才有吃牛肉中毒的可能，但是因为全世界的肉品市场是流通的，所以有可能中国的居民也会因吃牛肉而中毒，所以吃牛肉中毒的风险因食品市场的全球化而全球化。所以，现代风险有普遍性的性质，其影响广及各地的人，只要是地球上的生命形态，皆是现代风险的可能受害者。 2、风险的人为性 在工业社会，可以明确地分清风险制造者和受害者，风险更多的来自于自然界。但在风险社会中，风险的制造者和受害者往往难以区分，风险的制造者往往是人本身。贝克用“回力棒效应”来比喻这种现象。回力棒由澳洲的土著猎人发明，可以射出去打到天空的猎物后再飞回来。在风险社会中，风险的制造者最终将成为风险的受害者。现代风险的制造者，实质上是人自身。人对自然的掠夺、对环境的破坏、人制造了高科技的生产工具和生活用品，而这些人造物往往又摆脱了人的控制，将其风险后果又还给了人。 3、风险的知识依赖性 当今社会的风险是以毒素或放射性形式存在，人通过肉体感官根本无从感知它的存在。“这个社会在技术上越来越完善，它甚至提供越来越完美的解决办法，但是与此相关的后果影响和种种危险却是受害者根本无法直接感觉到的。” 所以，当今社会的风险具有很高的知识依赖性质，只有依赖于知识、凭借知识的传播、教导，才能被人们认识到。也就是说，人们无法直接以感官来体会高科技存在的风险，惟有当人们拥有该方面的知识，才能了解他的风险性。 4、风险的日常性 风险渗透于人们的日常生活，无从逃避，因此，贝克认为，风险是现代人的宿命。 5、风险的不可预测性[11] 当今社会的风险来自于对现代科技的应用。科技的不断革新，也代表着风险不断增加与改变，要随时预测新科技可能带来的影响，掌握其可能的风险影响的确是一件极其困难的事情。再加上现代风险所产生的影响常常有迟延效应和混合出现的可能，更增加寻找原因和鉴定上的困难。不仅现代风险随着科技的不断革新而难以确认风险，连风险发生的结果影响，也是难以预测的。 在古典工业社会中，财富生产的“逻辑”统治着风险生产的“逻辑”；而在风险社会中，这种关系就颠倒了过来，风险生产和分配的逻辑代替了财富生产和积累的逻辑作为社会分层和政治分化的标志。用贝克的话说，就是“在风险社会中，不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量”。理由有五：第一，产生于晚期现代性的风险在知识里可以被改变、夸大、转化或者削减，它们是可以随意被社会界定和建构的，因而掌握着界定风险的权力的大众媒体、科学和法律等专业，拥有关键的社会和政治地位；第二，生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的，风险产生了新的国际不平等，包括第三世界和工业化国家的不平等以及工业化国家之间的不平等，风险社会在这个意义上是世界性的风险社会；第三，虽然风险的扩散和商业化并没有完全摒弃资本主义发展的逻辑，但它使资本主义进入了一个新的阶段，即随着对工业社会自身释放的风险的经济发掘，工业社会产生了风险社会的危险和政治可能性；第四，在阶级和阶层地位上，存在决定意识，但在风险地位上，意识决定存在，知识获得了新的政治意义，风险社会的政治可能性必须在一种有关风险知识的起源和扩散的社会学理论中进行阐述和分析；第五，从社会学理论认识的风险，包含一种特殊的政治爆炸力，避免和管理这些风险可能包括对权力和权威的再认识。[12] 贝克认为，风险社会的发展有两个阶段，在第一阶段，进步的乐观主义遮蔽了风险生产的事实，而“对风险的否认就是风险生产所需的最好的土壤。其结果必然是使全球性风险增大到最大限度的格局。”在第二阶段，“风险意识已被普遍接受，因此进步意识原则上已经被打破。”科学的发现、界定和解决风险的过程必然是制造新的风险或者使老的风险剧烈化的过程。这样，单从科学自身的发展看，风险社会正在科学的自我循环中被催生、扩大。而且，与工业社会早期及工具合理性所设想的可控制的、可计算的风险相比，这些由核工业、化学工业、生态破坏以及转基因生产所造成的风险具有了自己的新的特点，日益地处于失控状态：超出了时空限制，是全球化的和代际传递的；不再可根据现成的因果规则、谴责和责任追究规则进行说明和计算；因此，这些风险的后果就是不可弥补的，也不可通过在简单现代化阶段建立起来的保险制度来防范。这正是理性化的人类的生存处境的最大悖谬之处。 风险社会还具有两种不同的未来图景。一方面，人们对技术进步的长处的疑虑越来越多，公众也认识到科学的短处，因此可以促使技术知识民主化。这种调整使公众能够获得对技术的控制权，同时促使科学克服还原主义倾向。这样，风险社会极其恶劣的后果就能够得到遏制，一种建立在更为人道的技术之上的未来社会就有可能实现。另一方面，如果社会不能解除名誉日益扫地的科学－政治机构对技术的控制权，那么我们就会面临一个暗淡得多的未来。在这种情况下，科学进一步专业化，而科学界和政治机构却总是竭力争取在已经陌生化的公众面前保全自己的合法性，所以人们可能会失去民主治理的机会。 贝克主张，要解救风险社会，关键不在于如何加强启蒙理性意义上的反思，而在于从根本上转换和摒弃这种已经不合时宜的思维方式，建立全新的社会认识论，一次全新的启蒙：“打破僵局的出路在于启蒙，启蒙，启蒙。”惟有通过第二次启蒙，才能彻底破除第一次启蒙确立起来的关于理性、科技和现代化的各种迷思。 正如中国松花江污染事故所揭示的那样，当地政府和企业千方百计地掩盖各种各样的风险。公众的担心常常被说成是毫无根据的，不科学的。尽管政府和企业想方设法地隐瞒和掩饰风险，意识到风险严重性的学者和处在风险之中的人们联合起来了，动员各种社会力量自下而上地质疑政府的作为和不作为，贝克称此为“亚政治行动”。在“亚政治行动”的逻辑下，科学界和政治界对专业知识和理性的垄断被打破了。关于风险不存在什么专家。社会运动提出的问题都不会得到风险专家的回答，而专家回答的问题也没有切中要害，不能安抚民众的焦虑。现在对科学的进一步认识使得社会对科学与技术破除了其隐喻的光芒。于是，社会理性不断地挑战专家对科学理性的垄断地位。然而，中国试图在实现工业现代化的同时实现生态现代化，我们在理论上似乎同时需要科学理性和社会理性。在实践中，政治机构总试图垄断科学理性，排斥社会理性的生成和扩展，然而又不得不在不断出现的环境事件和生态危机面前竭力保全自己的合法性。我们禁不住要反思：这样的政治权威在风险社会中如何得以维系？面对风险社会中的公共危机，国家行政应该如何面对？作为控制和规范行政权力的行政法又当对风险规制给出如何可操作的安排？ 二 应对：风险规制原则的确立 （一）风险规制领域的立法，专家理性被质疑 风险社会中，政府仍然不能缺失其巨大作用，即使在应对风险上。因为风险领域中存在着高度信息不对称，个人缺乏搜集、鉴别与认知风险信息的能力，市场上的企业则往往具有信息优势，它们会去追求收益最大化，如果没有外在的规制压力，企业往往缺乏去主动披露风险信息，削减污染水平的激励。单靠自由市场无法及时有效的应对风险问题，对此，政府肩负着通过风险规制保护公民的自由和权利，促进公共卫生和安全，保护环境，引导企业行为的责任。 政府的规制行为将依法而展开。而现代的行政法立法由民选产生的代议机关以及由代议机关授权行政机关通过授权立法的形式来完成。同时，在现代社会，无论是代议机关的立法还是授权立法，最终都由专家来完成。 风险立法一般以专家通过科学方法计算所得出的标准值为依据确定某种风险的可接受程度，然后通过立法的形式使其具有法律效力，但科学和科学方法本身的局限对这种专家立法构成了挑战和危机，这种专家立法能否解决风险问题以及其本身的合法性和可行性是大可怀疑的。专家立法的理性基础和工业社会的理性基础是一致的：即形式理性或工具理性，追求世界秩序的普遍性、逻辑性、可计算性、可预测性、确定性。然而，专家知识本身的缺陷使以形式理性为基础的专家立法实质上却是造成风险的原因之一。专家立法将风险的发生化约为测量、计算、概率，通过一套风险管理的制度来应对。无论计算出来的数据多么微小，却还总是有“万一”的可能。然而，这种“万一”一旦发生，其结局将是毁灭性的。因此，风险规制面临着正当性与责任的问题。 在英国，由行政机关制定的风险规制中的标准制定过程普遍为公众不信任，自从20世纪70年代以来，对政府官僚体系和专长的普遍怀疑开始增长。认为政府存在制度惯性、无效率、决策以政治而非科学背景为基础，认为政府部门已经被产业界所“俘获”。增加公众信任的方法有很多，不论风险评估如何，去强调强调道德伦理以及预防原则，是可在某种程度上排除恣意裁量的。[13]标准要求对道德问题，以及制度设计中的实用主义的问题加以权衡，英国皇家环境污染委员会在它的第二十一份报告中，指出标准制定是一个“实践判断”的过程，它是由“一个努力探求满足多种约束和立场的审议过程”所达致的。[14]森斯坦教授在对美国类似的发展加以评论时，也暗示随着“成本/收益国家”的浮现，我们正在见证一个“宪法时刻”。 （二）风险预防原则的引入 引入道德权衡及社会理性是对专家立法行为所带来风险的警惕。说到底，风险规制是一个典型的“决策于未知之中”（Decision-making under uncertainty）的领域，这“不确定性”来自方法论、认识论乃至本体论上的一系列问题，对于风险规制所需的科学信息而言，从概念、度量、取样方法，到数学模型以及因果关系的推论等多方面都存在着不确定性。而且风险规制过程中并非是静态的线性的对应关系，还要考虑到规制带来的成本和收益，是否会带来新的风险，规制实施过程中会遭遇到怎样的困难和实际的问题？有时即使规制者能预测到可能发生风险，但是却无法度量出风险发生的盖然性。 对此，风险规制中引入的一项被称为“预防原则”（precautionary principle）[15]的重要法律原则，这项原则要求风险规制者在颁布旨在保护人体健康和环境生态的标准与政策时，将科学不确定性的因素考虑在内，这个原则是关乎行政活动的合法性与正当性的问题。根据预防原则，要给科学上的不确定性予以“充分的和实质性的”考量。 卢曼看来，现代法律已经变成一种指引和分配机会并且解决社会中功能失调的机制，这些功能失调问题是迅速增长的功能系统内部分层所导致的一个结果。我们必须从社会学的角度来审视它。[16] 现代法律只适合于在人们寻求解决具体问题的办法时提供相应的参考。卢曼指出：“法律的稳定性和有效性已经不再依赖于一种更高的和更稳定的秩序，恰恰相反，它依赖于一种变化原则（principle of variation）：法律的稳定性和有效性的基础正在于法律的可变性”。卢曼说：“日益复杂的社会对法律的步步紧逼将继续维持下去，因为法律的有效回应还没有展开”。[17] 卢曼要求我们直接面对公法的当代现实，致力于回答法律如何为当代社会提供一种能够安排和限定政治—行政系统之运作的规范性框架。[18] 马丁·洛克林也提及，他们的主流政治和法律文化已经无法适应日益加快的社会、经济、和技术变迁所带来的巨大压力。因此，公法可能为有效和负责的政府结构作出的任何贡献都应当基于一种社会学趋向，研究必须根植于一个社会建构的领域。公法学应当把考察法律的规范结构能够以何种形式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程作为其主要关注点。[19] 对于行政规制权而言，立法通过风险预防原则对其行政规制行为进行指引和限定，要求风险规制者将科学不确定性的因素考虑在内，这个原则可在某种程度上支持与引导政府规制行为的合法性与正当性的问题，是对科学以及专家的理性基础本身的缺陷将导致的风险的防范。 风险预防原则滥觞于20世纪80年代的德国法律。这一原则要求，如果有发生严重的或不可逆转的环境损害，确定的科学证据的缺乏不得成为延迟采取必要的预防措施的借口。风险预防原则针对的是在科学上尚未得到最终明确证实，但如等到科学证实时才采取防范措施，则为时过晚的损害之危险或风险。不确定性成为一个困扰立法的问题，因为没有科学方法能提出应对风险的所有问题，更不用说是找到答案。但是与其让社会盲目地相信科学只是能解决所有的不确定性，不如运用成熟和理智的政策使其认识科学知识这种内在局限性。所以科学应当公开这种局限性从而促使公众对这种在经济必需的名义下对自然进行的干预进行批判性的讨论，这也是社会理性的引入。 我国目前的立法对风险预防原则并未提及，从一些法律文件来看，政府没有将其与防止原则加以区别，并非风险预防性的原则。比如风险预防原则的典型要素—存在科学不确定性不能作为推迟采取预防措施的理由—在我国法律中难觅踪影。[20]未来立法中，风险预防原则的确立无疑要求政府在规制行为时遵守如下要素[21]： 1、损害预防（prevention）：这是风险预防原则的最本质要素，这种预防应当在决策中占有地位，而不只是在事情发生后减轻损害。 2、举证责任倒置（reverse onus）：不是由潜在的受害人而是由从事这种可能带来危害的行动人承担证明安全或无害的责任。 3、消除（elimination）：风险预防原则的最终目标是有害物质的消灭，而不只是风险管理。尤其是对于持久性有机污染物，消除是唯一长期的办法。 4、公众导向（community orientation）：公众的健康是风险预防原则的一个基本考虑。人类享有健康及健康环境的基本人权优先于经济和财产权。任何潜在的损害威胁都应当通过使用最佳可得知识的风险预防方式来保护我们的基本人权，而不是等到科学研究能够提供有害的证据时。公众检测数据和人们对危害的证词应当给予适当的重要性而且应当提供作为风险预防原则基础的信息。 5、替代方法评价（alternative assessment）：比如：高毒性杀虫剂的作用是提高农作物的产量，然而一个有利于可持续发展的农作物产量研究结果是通过对植物、土壤和害虫进行综合的、生态的方法管理也能达到提高产量的目的，而且不会对人类和环境构成危害，这说明杀虫剂并不是必需的。 6、不确定性即是有威胁（uncertainty is a threat）：风险预防原则认为不确定性是一种潜在的威胁，不确定性被推定为缺乏无害的证明，而不是原来那样，不确定性是无害的证明。 7、技术、科学上无害（technically/scientifically sound）：反对风险预防原则的人认为该原则是反科学的，正相反，风险预防原则具有合理的技术、科学性。运用风险预防原则方法进行评估的程序不是建立在想象和无根据的担心之下进行的，而是建立在最佳可得科学证据纸上通过合理的技术分析程序进行的。 8、自由充分的信息（information unrestricted）：这是风险预防原则的一个关键要素。要求与对人类健康的环境有潜在威胁相关信息完全披露并易获得。 9、公开（open）：建立在风险预防原则之上的风险评估体系应是一个公开、民主和大众参与的程序，不是科学精英专有的权力。 10、需要基础（need based）：在允许化学产品进入市场之前，要全面综合地评估这种产品是否需要，这种产品对人类的好处应当是明确的而最重要的是没有潜在的危害威胁。 （三）对风险预防原则适用的限制 风险预防原则的适用应该遵循以下原则： 1、比例原则 关于比例原则，学者们大多认为比例原则多见于宪法和行政法中。在宪法层面上，比例原则是指只有在公共利益所必要的范围内，才能够限制人们的权利。也就是说不仅行政机关和司法机关在处理个案时要遵守比例原则，而且立法机关进行立法时，其立法目的、限制公民权利的法律规定都必须考虑对人民权利的限制是否必要，是否成比例。而行政法意义上的比例原则注重的是实施公权力行为的“手段”与行政“目的”之间，应该存在一定的“比例”关系。 例如，欧洲委员会认为风险预防原则应受到比例原则的约束。欧洲委员会中有关风险预防原则的文件同样也对其作了限制性规定，即指出预防性措施应与其目标相关联。还指出，在某些情况下，对潜在危险的彻底禁止可能是不适当的，而在其他一些情况下，彻底的禁止可能是对于危害的唯一回应。而且抵制危险的措施应包括有可能对环境和资源保护更少限制的相关选择。[22]除了欧洲委员会适用比例原则对风险预防原则加以限制外，一些国家也确立了利用比例原则来限制风险预防原则的立法例。例如，德国行政管理法规定，比例原则在限制行政措施范围方面起到了主要作用。并规定这些限制因素主要包括以下四个方面：（1）预期措施应服务于公众利益；（2）措施必须适合于既定目标；（3）措施应是必要的，不存在对个人自由更少限制的其他合理选择；（4）措施和既定目标应相互适合。 2、成本收益分析 在经济学上，所谓的成本收益分析是指将某项经济活动中可能发生的成本与收益归纳起来，并利用数量分析方法来计算成本和收益之间的比值，从而判断该经济活动是否可行。在风险预防原则的适用过程中，也不可避免会涉及外部性问题。对此有学者指出，效率是相对的，其不可能成为管理的唯一目标。在某些情况下，保护环境、防治污染可能不符合经济效率，但是这并不意味着是没有价值的。因而，风险预防原则中的成本收益分析不是一种简单经济学上的计算，而是一种表明危险状态的方法。然而，风险预防原则所面临的风险不仅是临时的危险，而且是目前的活动所造成的在未来几十年或是几个世纪都存在的危险。有学者建议，有必要对未来环境价值打折扣，正如对未来的花费和收益打折扣一样。而货币化和折扣率都是关系收益和花费得以准确评估的关键因素，而对这些成本收益分析中细节的确定不仅需要管理者有较强的责任心，认真加以审查，而且需要公布于众，交于公众进行讨论和审定。通过成本收益分析，增强了管理者的责任感，也增强了管理过程的透明度，使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。然而，很多危险不仅产生了货币化的花费和收益，而且产生非货币化的花费和收益。对于这些非货币化的花费和收益，成本收益分析不可能进行准确的评估。而且并不是所有的东西都可以货币化，也不是所有的东西都可以通过同一标准来衡量，如人类健康、环境质量和生态系统等，都应以不同的方式来衡量。另外，很多东西的价值是不可以计测的。同时，成本收益分析也具有模糊性、不确定性和复杂性。鉴于对风险预防原则适用进行成本收益分析存在一定操作上的困难，很少有国家通过立法规定应适用成本收益分析对风险预防原则进行限制。 （四）风险预防原则作为规制原则对行政规制行为的辐射：以环境法为例 我国真正意义上的环境法是1979年的《中华人民共和国环境保护法（试行）》。它标志着我国的环境保护工作真正进入法制阶段，同时也意味着我国环境法律体系建立的开始。但是随着近20年来环境恶化日益加剧，国民的环保意识、法律意识的提高，现行的《环境保护法》修改被提上议事议程。 《环境保护法》偏重于污染防治，《环境保护法》第24条规定了“谁污染、谁治理”原则。该原则的适用范围仅局限于污染防治领域，缺乏自然保护方面的原则规定。从这一偏向，我们可以看出《环境保护法》重视的是一种后果上的治理，虽然在法条全文有18处“防治”的字眼，这里所提及的预防是一种后果上的预防，而并不是风险预防。由于环境损害，特别是生态环境、生物多样性的破坏，是一个缓慢的演变过程，在短时间内将破坏后果显现出来。然而，对于这种环境破坏，我们必须采取风险预防的措施，生态环境、生物多样性一旦破坏，将永远也无法恢复。其次，整个《环境保护法》都在追求一种结果控制，即只要针对会产生损害结果的污染行为进行防治，对于风险的存在基本上没有涉及。在这方面主要表现在环境责任方面规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”由此可见，我国现行《环境保护法》实行的损害赔偿责任是以产生后果为前提。然而，我们知道，环境破坏所造成的影响潜伏期间比较长，如果必须要有损害后果才能承担责任的情况之下，显然不能达到保护环境的目的。 法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。法律原则具有重要的导向作用，它能引导整个法律体制向前发展。因此风险预防作为一项基本原则在《环境保护法》中明确提出，对整个环境法制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向都具有重要的现实意义。风险预防的本质是很显然的，对环境保护的优先考虑也是符合环境保护立法的要求。 风险预防原则作为一项法律原则，它对《环境保护法》的基本内容也必然产生导向作用，即将风险预防作为一种理念渗透到基本内容中去，使得基本内容与基本原则相呼应，相协调。只有这样风险预防原则在实践过程中才能得到完全的体现。首先，改变以往重污染防治轻自然资源保护的观念。环境破坏与环境污染是环境立法需要解决的两个重要问题，污染防治与保护自然环境一样是同等重要的问题。风险预防原则要求“不会以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”。这就要求我们改变以往重污染防治，轻环境保护的观念，对自然资源从立法上加强保护。其次，严格环境法律责任。环境法律责任是环境法的重要组成部分，是环境保护最强有力的手段，完善环境法律责任是环境法得以有效实施、遏制环境问题恶化的重要保证。风险预防原则不要求以损害结果的出现为必备要件，而是如果出现威胁环境的风险时，便应该由实害主体承担一定形式的责任，而不必等到损害结果的出现。 三 应对：风险规制体系的搭建 一个理想的风险规制体系应至少具备以下要素[23]： 第一，风险规制体系的事权划分应比较明晰，风险规制机构在行政体系应当有较高的权威和行政级别，与其他规制机构较强的协调和沟通能力。在我国目前风险规制政策政出多门，因此难免有叠床架屋之虞。例如尽管2003年在原国家药品监督管理局的基础上成立了国家食品药品监督管理局，试图承担起食品安全监管的“抓手”的角色，但是一个副部级单位很难承担起对分属农业部、卫生部、国家质量监督检验检疫总局的食品安全监管职能的协调任务。因此应当进一步强化风险规制机构的权威，明确事权划分，将规制机构之间的沟通协调机制常规化制度化。 第二，风险规制机构要有能力去确定风险规制项目的优先次序，能够决定如何更好的去配置资源来削减风险总量。目前我国风险规制往往缺少理性的安排，要么是随机式的“风吹哪页读哪页”，或者是被动式的“兵来将挡，水来土淹”。例如是SARS危机催生了我们对公共卫生体系的关切，是松花江污染才使得我们对水质污染有了更为清醒的认识，是三鹿奶粉事件又一次敲响了食品安全规制的警钟。一个有能力的风险监管体系，应当对不同风险的经济社会后果做出理性的评估，让有限的政府资源与社会资源能实现最优化的配置。 第三，风险规制机构要有完备的信息、资金、人员与技术层面上的保障。信息披露在风险规制中有着重要意义，但首先的问题就是，风险规制机构能否搜集到全面完整的信息，并加以分析处理。为此要大力加强我国风险信息网络的建设，以促进相关信息的收集、传输、处理、公布及利用。同时还应加强财政投入，在未来建立风险防范基金，将社会保险、国家的资金给付职能与风险管理结合起来统筹考虑。 四 应对：风险规制过程中的形式选择 传统行政法学的体系建构是围绕行政处理这个兼具行政诉讼法、行政程序法和行政实体法三重功能的精致概念展开的，但在风险规制过程中，是为了实现防范或减轻风险，保护公共健康、安全和环境的规制目标，而综合搭配运用了各种崭新的规制形式。 （一）命令控制型规制形式 1、信息披露与风险情报交流。在缺少政府规制的情况下，代理方出于对利润最大化的追求可能带给作为委托方的消费者更大风险。因此，在风险规制中，政府会强制企业披露关于价格、品性、组分、数量或质量的信息，对虚假或误导的信息予以惩戒。信息披露增加了规制的灵活性，促进了被规制者对规制过程的参与，减轻了政府提供信息的压力，以及消费者对政府的依赖。在我国，对产品质量信息披露的要求主要集中于针对食品、药品、化妆品、医疗器械等“经验商品”的标签和说明书制度，从而维持公平竞争，防止对消费者可能的误导。同时政府需对掌握的风险情报予以及时披露。 2、标准。信息披露是一种较低程度的政府规制形式，它建立在消费者面对信息能够做出理性选择的基础之上，它并不能解决风险规制中的所有问题，事实上，风险领域的信息是那样的纷繁复杂，且具有高度的专业性。而标准作为一种相对干预程度更高的规制形式，在风险规制中发挥着相当重要的作用。根据《中华人民共和国标准化法》第7条的规定，保障人体健康，人身、财产安全的标准是强制性标准。国家标准化管理委员会在2002年2月24日印发了《关于加强强制性标准管理的若干规定》的通知，对强制性标准或强制条文内容的范围，起草、审查和批准程序都作了规定。目前我国更多的标准还集中于工业生产领域，劳动、安全、卫生和环保等风险规制领域的标准在整个标准体系中所占的比率，以及标准的指标设计和水平选取方面，都还与法治发达国家有较大的差距。优化和完善我国风险规制标准体系，将成为我国未来的努力方向。 3、许可。在高度信息不对称的领域，许可的设定成为必然。在我国，目前经济性领域应该去探求放松规制或者更为市场化的规制进路，但是在风险规制领域依然有必要去强化和完善相应的许可制度，这包括对职业资格的许可，以及对产品的许可。由风险规制机构来进行事前许可，可以在一定程度上起到未雨绸缪的作用。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第4项的规定，对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。我国在药品、医疗器械、化学品等高风险领域都设定了许可制度。许可制度同时也需要在颁发许可证之后的定时规制抽查，尤其是对药品、食品等领域的监督与风险防范。 （二）市场化的规制形式 以上讨论的是三种相对传统也是经典的风险规制形式，这些都是行政强制力为基础的命令—控制型规制形式，它们给企业施加了高昂的守法成本，易于滋生规制者和被规制者之间的敌对意识，也难以受到公众和舆论的支持。因此晚近风险规制机构开始减少对被规制者发号施令，而是引入经济诱因等更为市场化的进路从而让被规制者沿着行政所希望的方向发展。主要的市场化规制形式有税收、收费、可交易的许可证制度、补助政策和共同基金等。 五 应对：风险规制过程中的程序设置 可以将环境、药品、核能等领域的风险规制过程，分为风险评估（risk assessment）和风险管理（risk management）两个阶段。风险评估步骤的专业性更强，更侧重于对科学事实的认定，来度量特定物质所带来的风险。风险评估一般可以分为四步，以苯的职业卫生标准制定为例：第一步是确证可能的风险，判断苯是在任何情况下都致癌，还是工业用苯才致癌，还是特定场所特定浓度的苯才致癌；第二步是通过剂量-效应曲线的描绘，来绘制出接触苯的浓度和致癌风险变化之间的关联，可以通过流行病学分析，或者通过动物实验的推演来绘制曲线；第三步是去判断人体可能接触多少浓度的苯；第四步是对作为有毒化学物质的苯进行归类和定位，来判断是否属于致癌物，是一个强还是弱致癌物。风险评估更多是一个“纯”科学问题，因此更多的要留给科学技术专家进行专业判断。 在风险评估之后的风险管理阶段，规制者要考虑规制手段能在多大程度上消除特定风险，本身又是否会带来新的风险，会给相对人的实体利益带来怎样的影响，会带来怎样的附加成本，执行起来会遭遇到怎样的困难。只有在科学技术专家、政策制定者以及产业界的协力下，才能厘清这些“跨科学”或者说是“科学政策”的问题，才能有效的将风险评估结果、工程技术数据以及社会、经济和政治的关切整合起来，权衡政策替代进路，出台切实可行的规制措施。 在风险规制过程中，还应当努力选择一个合适的程序论坛，以促进不同利益团体间能就事实和价值上的差异进行协商，从而达到“一致同意”。由行政机关组织的对特定事件加以认定的调查委员会或工作小组，则更类似于所谓的“科学法院”（science court），它过于严格的将科学的事实认定与后续的政策选择相分离，对于处于科学知识前沿且具有高度政策考虑的风险规制而言，这样的程序论坛也是不适宜的。风险规制中最为普遍接受的还是“技术委员会模型”，技术委员会是由来自制造厂、消费者、工程技术专家、政府部门、实验室和研究机构等不同部门的成员组成的，他们根据科学规范，分析科学报告，就对科学数据的分析和推理展开争论，通过商谈讨论，针对每个具体的领域和产品，来做出决断。这样的程序装置不仅可以整合进去公众参与的部分要素，而且还可以反映出不同科学见解间的纵横捭阖，从而在科学和民主的紧张之间达成相对最优的选择。在我国的药品审评、环境影响评价、核电站许可等诸多风险规制领域，技术委员会都发挥着重要的作用。在未来，技术委员会的人员组成应当均衡，委员会讨论的记录应该能为利害关系人得到，或者通过网络等载体公开。[24] 【注释】 * 诚谢沈岿教授开设之《行政法学》对风险社会相关知识的传授与思维的启迪及同学们在讨论课上观点的启发。此外，本文吸收了宋华琳先生在《风险规制与行政法学原理的转型》一文中建构的风险规制的大体框架，对他的研究成果表示致谢。 （捷克）米兰·昆德拉著，王振孙、郑克鲁译：《不朽》，上海：译文出版社，2003年版，第62页。 摘自凯斯·R·孙斯坦著、师帅译：《风险与理性—安全、法律及环境》，中国政法大学出版社，2005年版，前言部分。 Ulrich Beck，Risk Society，London，Sage，1992，p.183. 2005年11月13日下午1时45分，中国石油天然气集团吉林石化公司双苯厂发生大爆炸，酿成了一起生产安全事故，21人轻伤，5人死亡，2人重伤，1人失踪，数万居民疏散。20日7时，吉林、黑龙江省界第一个监测断面检出苯超标，表明污染带前锋已经到达黑龙江省。哈尔滨市人民政府于21日发布公告，因市政府决定对市政供水管网设施进行全面检修并临时停止供水，停水时间自22日中午12时起，时间为4天。吉林石化公司却强调，爆炸产生的是二氧化碳和水，绝对不会污染到水源，而且公司也有自己的污水处理厂，不会排放不合格的污水。于是，黑龙江省与吉林省在松花江水污染问题上发生了争执，黑龙江指责位于上游的双苯厂爆炸引起污染，吉林省回应说11月13日双苯厂爆炸后的确发现苯类污染物流入松花江，但经过及时处理，污染度低于国家标准。23日，国家环保总局对两省的争执作出裁决，认定受双苯厂爆炸影响，松花江发生重大水污染事件。接着，吉林省副省长矫正中代表吉林省对“吉化11?13事件”给哈尔滨市民带来的饮水安全问题表示慰问和深深的歉意。同时，不少市民纷纷将孩子和老人送到外地“避难”，从哈尔滨开出的火车和飞机票出现一票难求的紧张局面。24日，由于黑龙江是俄罗斯哈巴罗夫斯克市150万居民的主要饮用水源，该市宣布进入紧急状态。同日早晨，环保总局局长解振华会见俄罗斯驻中国大使，向后者通报这次污染事故的全部详情。12月2日，解振华因松花江污染事件而引咎辞职。同日，一些俄罗斯居民到中国驻哈巴罗夫斯克市领事馆门外抗议，要求中国更加详细地公布有关江水污染的信息。 刘小枫著：《现代性社会理论绪论》，三联书店，1998年版，第48页。 同上，第48页。 (德)乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2011年版，第20页。 （德）乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2011年版，第174－190页。 （德）贝克、威尔姆斯著：《自由与资本主义—与著名社会学家乌尔里希·贝克对话》，路国林译，浙江人民出版社，2001年版，第127页。 Ulrich Beck，Risk Society，London，Sage，1992，p.40. [11] 风险同样来自我们现在科学认识的不确定性，以食品为例，反映在我们对食品化学成分及其对于人体健康的长远影响的知识尚不完备上。食品分为天然食品与加工食品，尽管加工的食品的主要化学成分我们知道了，但是这些成分对人体的长期作用我们并非都清楚。食品中的微量物质，相当多的是只知道其元素组成而不知道其存在的化学形式，这些物质对人体健康的长远影响就更加不清楚了。弄清楚这种长期影响是相当困难的，因为这些成分复杂的物质进入更加复杂的人体之后，相当难研究，我们很难象做物理实验那样对不同个体的人进行受控实验。 [12]（德）乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社2011年版，第20－22页。 [13] 在英国，风险规制指的是公法中一块相当广袤的领域，这包括环境法、食品安全法及健康和安全规制。风险规制可以被理解为包括为包括三部分：标准制定；通过规制策略适用这些标准；以及规制制度的实施。标准是规则，因此它是“在特定类型情况下，对行为或活动加以规定或引导的一般性规范”。健康和安全部将其界定为：“要去除或削减特定危害所致风险时，所必须适用的一般性控制措施”。 [14]（英）Elizabeth Fisher著：《风险规制中的标准制定和对责任公共行政的探求》，原载《牛津法学研究杂志》，2000（3）。 15风险预防原则对于国内和国际的环境政策法律来讲是一个新名词，但在几百年前的公众健康实践中已经存在。1854年在伦敦发生“约翰·斯诺斯（John Snows）和霍乱”事件是一个典型的风险预防原则的案例，包罗了该项原则的最关键的几项要素。1854年8月31日到9月9日期间，在圣·詹姆斯（St James）教区包括金色广场约有500人死于霍乱。约翰·斯诺斯是一名医生，经过其调查研究后认为霍乱的流行与适用的抽水机有关系，建议将这些抽水机移走，政府接受其建议，结果这一措施制止了霍乱的进一步蔓延。之所以将其称为风险预防原则的一个典型案例，在于约翰·斯诺斯的理论在当时并不被科学所证实，当时主流科学家认为霍乱是通过空气传播的，不可能通过水源传播，存在一种科学的不确定性，然而政府机构在进行决策时接受了这一没有充分的科学证据的建议，这与今天我们所论述的风险预防原则是完全吻合的。 [16] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，北京:商务印书馆，2002 年版，第357页。 [17] 卢曼：《一种法律的社会学理论》，转引自[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，北京:商务印书馆，2002 年版，第359页。 [18] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，北京:商务印书馆，2002 年版，第365页。 [19] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，北京:商务印书馆，2002 年版，第374页。 [20] 朱建庚：《风险预防原则与海洋环境保护》，人民法院出版社，2006年版，第266页。 [21] 同上，第167-168页。 [22] European Commission.Communication from the Commission on the precautionary principle http://www. Europa. eu. int/eur - lex/en/com/cnc/2000/com2000-0001en01. pdf. [23] 宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，载于《国家行政学院学报》2007年第四期。 [24] 宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，载于《国家行政学院学报》2007年第四期。
