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一、关于自始履行不能的相关理论
（一）履行不能相关理论
履行不能，是指作为债的客体的给付不可能实现的状态。它与不完全履行、履行迟延共同构成合同履行的障碍。按照一般的社会观念和交易情况，不可期待债务人实现债务履行的，即可谓履行不能。按照我国《合同法》第110条的规定，履行不能包括事实上的不能、法律上的不能以及经济上的不能。事实上的不能，如因标的物毁损灭失而不能履行；法律上的不能，如因法律禁止流通而不能履行；经济上的不能，如海底捞针，因投入产出不成比例而不得期待债务人为履行。
履行不能的分类有许多种，而为学者反复论述的主要有两种。一是依不能履行的情况发生的时间分为自始履行不能和嗣后履行不能；二是按不能履行发生的原因分为客观履行不能和主观履行不能。
给付不能究为自始与嗣后，系以契约成立时为判断标准，给付于订约时已属不能者，为自始不能；反之，于订约之后始成为不能时，为嗣后不能。至于给付不能究为主观与客观，则以不能是否基于债务人个人事由而决定，即给付因债务人个人事由而不能者，为主观不能；反之，给付为任何人所不能提出者，是为客观不能。对于专属于债务人自身的债务，如画家受伤不能作画，属于客观不能或者主观不能，均有道理，我以为，类似的债务，因为其不可替代性，尽管是因为个人事务，也应属客观不能。
关于嗣后履行不能，学者多无争议，按照一般的违约形态，即能处理。惟自始履行不能，受传统民法规则的影响，兼因现代民法立法发展的不同走向，未有定论。自始履行不能，按前述分类，还可分为自始主观履行不能和自始客观履行不能，这种分类在规范意义上是否有实益，尚有争议，但作为一种分析工具，进行学理探讨，却也无妨。
（二）自始客观履行不能
1.自始客观不能与合同效力
以不能给付为标的的合同无效，这是传统大陆法系学说上的通说见解，其源于罗马法上的一项教条，即对于不可能的物不产生任何债（杰尔苏规则）。之后该教条为法国、德国、瑞士等近代大陆法系国家所继承，从而确立了自始履行不能的合同无效的规则。
合同以双方当事人基于意思自由而订立，法律应尊重民事主体的选择，何以径令自始履行不能的合同无效呢？Larenz教授认为德国民法第306条（《德国民法典》原306条）规定系基于事实需要而作之价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。
我国台湾地区“民法典”第246条规定，以不能之给付为契约标的者，其契约行为无效。对于这一条所称的给付不能，台湾判例学说多认为专指自始客观履行不能，原因在于，主观不能场合，债务人仍有履行的可能，如一概无效，则不免有干预当事人意思自治之嫌，对债权人亦不公平。
2.对自始客观不能合同无效的批判
在德国，《德国民法典》颁行以来，对“自始不能之合同无效”的批判，有拉贝尔（Rabel）和茨威格特等比较法学者。拉贝尔认为，契约以客观不能之给付为标的者无效，并无逻辑上的必然性，法律在此种情形下尽可承认契约的效力，令债务人赔偿因其不能履行致债权人所受之损害，依第350条的规定，出卖的债权或者其他权利纵不存在，买卖契约仍为有效，由是可知，以客观不能之给付为标的者，契约仍为有效，自逻辑而言，并非不可能。
在日本，广中俊雄、星野英一等教授认为，自始不能与嗣后不能在法律效果上的巨大差异实属不当；纵在自始全部不能场合，亦不应以合同为当然无效，妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行，而承认履行利益之赔偿。奥田昌道教授认为，所有的原始不能之场合一律无效的必然性并不存在，双方当事人既知给付自始客观不能而仍为法律行为，则应按虚伪表示使之无效。如果双方当事人对于给付自始客观不能并不知道，在主观上对于不能抑或可能出于一种不明确的状态，并抱有自甘承受不能场合之风险的意图缔结合同（一种投机行为），后来就不应允许再以自始不能为由主张无效，而应当认为合同有效，可能的对待给付债务成立。
在我国台湾地区，王泽鉴教授认为，就立法政策而言，纵在以客观不能的给付为合同的标的，在逻辑上亦非当然须令合同无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。我国台湾地区现行“民法”继受德国普通法理论，区别给付不能的类型而异其效力，是否妥当，实有疑问。对于债务人而言，有时候自始不能和嗣后不能纯属偶然，一味使前者无效而后者无效，其合理性有待探讨。
（三）自始主观履行不能
所谓自始主观履行不能，是指债务人欠缺必要之劳力、能力、处分权及支付能力，致不能提出他人所能提出之给付。此时，合同仍为有效，债务人应负履行利益的赔偿责任。至于债务人对其不能是否明知或可得而知，在所不问。然而，也有部分学者主张，自始履行不能的合同无效包含这里的自始主观履行不能。在德国，Stammler及Dernburg两位著名学者，认为《德国民法典》第306条所称之给付不能应采广义解释，兼括主观不能在内。Carolsfeld又倡此说，强调于主观不能与客观不能，债务人均未能履行其义务，其道德性质，并无不同，不应区别而异其效果。黄茂荣教授认为，主观不能并非绝对不能，有排除的可能，是故，于订约时当事人有约定债务人应负排除义务，或甚至应负“获取危险”或担保责任的可能。必须在无该等待约及无该条但书规定的情形，其契约方始无效。因此在解释第246条时应将主观不能排除在外。黄茂荣教授虽主张第246条不应该包括自始主观不能，但却似乎是将当事人的约定作为一种排除合同无效的例外情形考虑的，故从实质上说，黄教授认同自始不能之合同无效包含了自始主观不能的情形。
二、自始履行不能理论的修正
（一）对杰尔苏规则的审视
自始履行不能的合同无效，这一为近现代所确认的民法规则，肇始于罗马法学家杰尔苏所提出的法谚“给付不能不构成债”，即因客观原因不能给付的物品不能成为债的标的。
实际上，这个规则在罗马法上不是被一般性地适用的，此类契约，尤其关于以给付神话中怪兽及宗教上圣物为标的之契约，所以无效者，主要系因其标的物根本不存在或根本不得为交易之客体，损害多寡自始无法计算，故特否定契约之效力。可见，杰尔苏规则的适用范围是极其狭窄的。
而后这一规则在被后世继受时，在某种意义上被误解了。1986年的《德国民法典》第306条规定，以自始客观不能的给付标的的合同为无效。这一规定使自始不能的范围大大超越了其原有的界限，而这一规则的运用也对意思自治构成了不当干预。现在，2001年的《德国债法现代化法》摒弃了原德国民法典的立场，在第311a条第1款规定，债务人依275条第1款至第3款不需要给付、并且给付障碍在订约时已经存在的，不妨碍合同的效力。
德国法上对这一规则的立场转变，应当说是与当代合同法的发展趋势相一致的。1994年的PICC在第3.3条中规定，合同订立时不能履行所承担义务的事实本身不影响合同的效力。PECL第4：102条规定，仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能，或者由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。
以不能的给付为标的的合同并不当然无效，但对于原来的给付义务的免除却与无效并无二致，所不同者在于，无效之合同彻底否定了合同效力，而使债权人仅得于债务人有可归责事由时向其主张缔约过失责任，而合同有效则意味着债权人尚能要求债务人提供替代利益的给付及赔偿履行利益之损失，也就是说排除了原来的履行请求权，但仍存在次一级的损害赔偿请求权。这并不是对债务人责任的加重，而恰恰是在提醒民事主体不要轻易许诺，否则将对自己的轻率付出代价。更重要的是，这一规则控制了无效合同的来源，于整个市民社会经济秩序的维护大有助益。
（二）自始不能责任的规制——主观不能与客观不能区分的再分析
在传统大陆法系民法的背景下，自始不能责任由于主观不能和客观不能而有明显区别。因自始客观不能导致合同无效，其责任承当基础为缔约过失责任，当且仅当履行不能方对合同无效存有过失，才对向对方承担信赖利益损失的赔偿责任；而在自始主观不能情况下，合同有效，此时履行不能方应按照违约承担对方履行利益损失之赔偿，所有疑问的是，此种赔偿的责任要件，究竟是否要以履行不能方有可归责事由而不同。依王泽鉴先生的观点，在权利瑕疵担保的情况下，出卖人须对权利之瑕疵负无过失责任；在其他情形下，适用债务不履行的一般规定，即原则上以债务人对主观不能有可归责事由时方承担责任。也有学者，如梅仲协先生，主张自始主观履行不能所负责任为一种担保责任。理由有三：一是债务人为给付之约定时，对其订约时之能为给付，在交易上应解为含有担保之意思：二是债务人就缔约时之能为给付，应较订约之后负更大之责任，盖前者在其掌握之中，后者则难预料；三是出卖他人之物，亦属主观不能，出卖人应依权利瑕疵担保之规定，负无过失责任，于其他情形之主观不能，亦应适用同一原则。
这种区分在规范意义上是否具有合理性？出卖的物已经灭失或者出卖的物已经遗失，前者情况下为客观不能，后者情况仅导致债务人主观不能，原因是债务人之外的标的物现实占有人是能够完成交付的。这无论从债权人的利益出发还是从债务人利益出发，二者并无实质不同。再者，在嗣后不能的情况下，并不对主观不能和客观不能进行区别对待，一并依照合同违约的形态处理，其所区分的，是履行不能的债务人是否具有可归责事由，无疑，这种精神，也应在自始不能领域得到贯彻。最后，在价值判断上，自始客观履行不能和自始主观履行不能的人为分离，也违背了民法公平和平等原则。
有如当代合同法发展趋势所表明，自始主观履行不能与自始客观履行不能在效力上正趋同一致，即以有效为原则。而合同责任须以合同效力为基础而作出进一步规定，这意味着自始履行不能的合同责任的统一也是一个方向。2001年的德国债法现代化法就在法律效果上对自始主观不能和自始客观不能作出了统一的处理和规制。
三、我国法上自始履行不能
（一）基本立场
我国《合同法》及《民法通则》均未明确规定“自始履行不能的合同无效”，自无理由认为我国法上也继受了传统大陆法系的这一规则。而且，《合同法》以“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例一致”为立法指导思想，鉴于PECL、PICC、CISG及德国债法现代化法均放弃履行不能的类型化而赋予同一法律效果，我国《合同法》原则上也应将自始履行不能建立在合同有效的基础之上。例如，《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。风险的承担建立在合同有效地基础之上，这条应解释为，在途标的物在当事人订立合同时已经灭失的，合同原则上仍有效成立，只是灭失的风险仍归出卖人负担，至于出卖人是否承担违相应责任，应按照具体情况分析。
（二）具体定位
笔者试图在现行法的框架内对自始履行不能依其具体形态作初步分析。
1.自始客观履行不能
以依一般社会观念绝无实现可能的给付为合同标的的，如买卖月球，作为理性的民事主体通常不会做出此类意思表示，如果作出，应视为缺乏受合同约束的意思，不成立合同，或者说，这类约定不是法律上的合同，因而对双方无约束力。
以下情况不包括上述超出人类能力范围的给付，且不违反法律强制性规定，不违反公序良俗，当事人具备相应的民事行为能力。
若双方当事人在订立合同时均知道合同客观履行不能的，也应认为缺乏效果意思，合同不成立或无效。
双方当事人在订立合同时均不知道存在客观履行不能情形的，应视为错误，也即重大误解，为可变更可撤销的合同。合同撤销的，有过错之出卖人（即对履行不能未尽必要注意义务而不知）应负缔约过失责任。
出卖人明知履行客观不能仍订立合同的，构成欺诈，该合同为可撤销可变更合同，对方维持合同效力的，出卖人应负违约责任，对方撤销合同的，出卖人负缔约过失责任。
双方当事人在订立合同时均不知道履行不能的情况，但合同表明双方当事人愿意承担因履行不能而带来的风险的，应认为合同有效成立。
2.自始主观履行不能
非因债务人原因导致主观履行不能的，如标的物被盗，债务人不知的，为重大误解，合同可变更可撤销；债务人明知的，构成欺诈，对方有撤销变更权。
因债务人原因导致主观履行不能的，如标的物出卖与第三人，对方不知的，为欺诈，合同可变更可撤销；对方也知道的，合同有效，此时应认为出卖人就标的之履行负担保责任。
综上，除了因重大误解债务人有撤销权外，欺诈情况下撤销权均在债权人一方，一般观念下，债权人为了维护其利益，都会主张合同有效，从而要求债务人承担履行利益之补偿。因此，自始履行不能原则上有效的规则在我国现行法律体系内仍能得到较好的实现。
四、总结
传统大陆法系民法遵循了自始客观不能合同无效的规则，现代合同法转变了立场，此类合同原则上有效。传统合同法对自始客观不能和自始主观不能的合同效力进行了区分，当代合同法基于对自始履行不能合同效力的统一规范，构建了自始履行不能责任的统一。尽管统一是趋势，但仍不得不辨别自始客观不能与自始主观不能的内在差别以及自始主观不能内部存在的不同情形，这种区别自理论和实践而言仍具有一定的实益。我国合同法的制定某种意义上吸收了当代合同法的最新成果，但却未对自始履行不能的合同作出规定，由于在现行法的框架内这一问题可以得到合理解决，故对自始履行不能的合同尚不存在必须修正的紧迫性。
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