一、保护的责任下的避难保护问题
冷战结束以后，原本受到压制的各种国内矛盾开始凸显和激化，伴随着严重的国内动乱和武装冲突，一些国家和地区不断发生大规模侵犯人权的行为，导致严重的人道主义紧急情势。除此之外，在全球化进程中，基本人权在其他各种情形下也经常遭受严重的威胁或侵害。这严重损害了国际社会极力弘扬的人权价值和推进的人权秩序，并且对国际社会造成了许多的严重问题和不利影响，如大规模的境外难民、国内流离失所者问题。因此，在一个相互联系与依赖日益紧密的国际社会里，基本人权保护是一个已经和将要继续影响全人类的重大问题，并因此成为全球治理的对象和内容之一。近十几年来，为预防和及时有效地应对一国内部严重的人权侵害行为，在已有的国际人权法与人道法的基础上，国际社会开始探索和实践保护的责任的国际观念和原则。
2001 年，干预和国家主权国际委员会首次系统地提出了保护的责任的国际新观念和原则。 2004 年，威胁、挑战和改革问题高级别小组报告接受和支持保护的责任的观念。2005 年，时任联合国秘书长的科菲安南( KofiAnnan) 发表题为《大自由: 实现人人共享的发展、安全和人权》报告，继续支持和倡导保护的责任观念。2005 年，世界首脑会议成果明确认可了保护的责任这一观念，并具体界定了保护的责任的适用范围、措施和实施程序等。 2006 年4 月，联合国安理会通过决议，重申2005 年《世界首脑会议成果文件》第138 和139 段，关于保护平民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害的责任的规定。 此后，自2009 年起联合国秘书长潘基文每年都公开发表相关报告，系统阐述保护的责任的履行。
综上，保护的责任的基本内核和框架要求是，每个主权国家都有责任保护其国内人民免遭种族灭绝、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害。国际社会也有责任根据《联合国宪章》，使用适当的外交、人道主义和其他和平手段，帮助保护人民免遭种族灭绝、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害。尽管国际社会对保护的责任的具体内涵和实践仍然处于争论和讨论发展中，但是保护的责任的上述基本内核和框架要求是客观合理的，符合基本人权保护的全球治理的需要。国际社会承担和履行保护的责任需要面对和处理各种不同的情势，其中一种特殊情势是，在出现或存在国内动荡或武装冲突等危险情势时，为了免遭可能或已经开始的人权侵害，人民往往大量逃离本国，寻求在他国获得避难和保护。尤其当一国政府不能或不愿保护国内人民时，这种大量逃离并寻求境外避难保护的现象往往更容易发生且变得更为严重。
在涉及保护的责任情势的若干典型事例中，如2003年爆发的苏丹达尔富尔危机、2011 年以来的利比亚和叙利亚的国内动乱与冲突，均出现了国内人民大量逃离并寻求境外避难保护的现象。然而，对于保护的责任情势下的避难保护请求，各国以及国际社会究竟应当如何回应，才能符合、适应2005 年世界首脑会议成果文件及其后续讨论中的责任承诺，对此，保护的责任这一原则本身及其后续讨论发展并没有给出具体明确的答案。笔者认为，保护的责任所涉及的是基本人权保护的全球治理问题，根据全球治理的基本框架与方法上的要求，保护的责任的具体构建与实施需要与其他的正式与非正式的制度、规则相互衔接、支持和调整。因此，对于如何回应保护的责任情势下的避难保护请求，需要进一步分析和整合运用相关的正式与非正式的制度、规则。对于向他国寻求避难和保护问题，以1951年《难民地位的公约》( 以下简称《公约》) 及1967 年出版的《难民地位议定书》( 以下简称《议定书》) 为基础，国际社会已经形成了特有的难民国际保护制度，并经历了长期的实践。显然，已有的难民国际保护制度、实践与如何回应、处理保护的责任情势下的避难保护问题之间存在着密切的关系。香港难民咨询建议中心的布莱恩巴布( Brian Barbour) 与联合国难民署的高级政策顾问布莱恩哥利克( BrianGorlick) 认为，给予庇护根植于已有的构建良好的条约框架，它是为保护的责任情势下潜在受害者提供保护的一个有效工具。
2012 年7月，联合国秘书长潘基文的《保护责任: 及时果断的反应》报告分析指出，联合国其他机关和机构也承担着与保护有关的任务。例如，联合国难民事务高级专员办事处( 难民署) 通过开展保护难民、回返者和无国籍人士方面的工作，发挥着重要的保护作用。报告认为，各国通过确保向逃离暴力者提供庇护并不予驱回( 难民署酌情协助) ，从而有助于防止灭绝种族等人权犯罪和侵犯行为。然而，需要进一步研究的是，现有的难民保护制度及其传统实践是否能够有效地应对解决保护的责任情势下的避难保护问题，是否能够适应基本人权保护全球治理的趋势与需要。
二、难民保护的局限性及存在问题
2. 1 条约文本的适用局限
广义上说，难民是逃离本国，失去或不愿接受本国保护的人。但是，难民国际保护制度并不能宽泛地适用于各种情形下逃离本国的寻求避难者，其在适用对象与范围上有着严格的限定。作为难民国际保护制度核心基础的难民公约明确限定了难民的内涵与外延，使得许多寻求避难者被排除在适用对象与范围之外。根据1951 年《公约》第1 条，难民是指由于1951 年1月1 日以前发生的事情并因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人，或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人。
1967 年生效的《议定书》取消了公约对难民定义在时间上和地域上的限制。根据公约及其议定书，一个人要具有难民身份必须符合三个条件: 栖身于本国或经常居住国之外; 不能或不愿受本国保护和不能或不愿返回经常居住国; 有正当理由畏惧迫害。其中，畏惧迫害并不要求个人一定遭到实际的迫害，而要求一种迫害情势的存在使人可能遭遇迫害，并非人们的假想或虚构。根据《公约》及《议定书》的难民定义，难民国际保护制度的适用对象与范围存在着明显的局限性。第一，《公约》及《议定书》将畏惧迫害逃离本国的事由严格限制在种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解此类情形。据此，如果不具有上述五种避难事由中的任何一个，即便与《公约》所界定的难民面临着同样或类似的困境与危险，也不能成为《公约》意义上的难民。例如，不具有《公约》所要求的避难事由，仅仅因为畏惧和逃避战争、国内动乱、国内武装冲突、自然灾害以及环境危机所形成的难民就不能被《公约》所认定和保护。联合国难民署制定的《界定难民身份的标准与程序手册》明确指出，因为国内武装冲突而被迫离开本国的人，一般不被认为是《公约》及《议定书》下的难民。英国威斯特敏斯特大学的海伦朗伯特( Helene Lambert) 教授认为，面对武装冲突和不分皂白的暴力的受害者， 1951 年《公约》是有局限的。因为公约中的难民定义主要是个人主义的，而且，公约针对的是基于特定事由的迫害行为。第二，根据《公约》及《议定书》，决定难民身份的一个关键标准是畏惧迫害，这通常意味着政府对个人的故意行为。对于那些只是因为国内政治、社会不稳定、暴力与武装冲突或者经济贫困等因素而逃离，但不涉及政府对个人迫害的寻求避难者，他们往往并不能被《公约》所承认和保护。
当然，在2006年，有更多的欧洲国家确认由非国家机构进行的迫害也属于难民定义的范畴，而普遍公认的是另外一种情况。基于上述分析，就保护的责任而言，其所涉及的是遭受灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害，但这些极为严重和特殊的人权侵害也并非全部都基于或含有《公约》及《议定书》所规定的避难事由，或存在着政府对个人的直接迫害。例如，武装冲突中对平民的杀害、酷刑、强奸等可能构成战争罪、危害人类罪，但这样的侵害行为并不总是或必然符合《公约》规定的避难事由。因此，在保护的责任情势下，有一些寻求避难者势必被排除在《公约》及《议定书》所界定的难民之外，不能为难民国际保护制度所涵盖和保护。当然，为尽可能扩大难民国际保护制度的保护范围，在根据《公约》及《议定书》具体确定避难寻求者的难民身份时，可以尽量地将寻求避难者所面临的危险与《公约》所要求的避难事由和( 或) 政府迫害因素相联系，作出相关性解释从而满足难民的构成条件。
例如， 1998 年，难民署执委会关于国际保护的说明指出，战争很可能就是迫害的手段，是迫害者选择用来镇压或消灭整个人群的手段，原因是他们的种族或其他联系。前南斯拉夫和非洲大湖地区的冲突都是十分典型的例子，在那里，暴力被用作对特定的社会群体进行迫害的手段，种族和宗教清洗是发动战争的最终目的。但作出相关性解释这样的处理是有限度的，而且在实际运用中也存在着困难和不确定性。例如，在前南斯拉夫的国内武装冲突中，尽管存在着基于种族的迫害的充分证据，许多波斯尼亚人依然被认为仅仅是因为畏惧暴力的一般威胁而逃离。而且在有些情况下通过解释强行确立的联系是牵强的，甚至完全行不通。因此，对《公约》所要求的条件进行解释联系是有限度的，而且往往存在着实际困难。保护的责任所涉及的情势下，许多寻求避难者依然不能为难民国际保护制度所涵盖和保护。
2. 2 难民的范围扩展及其局限
由于《公约》及《议定书》的难民定义存在着明显的局限性，建立在此基础上的难民国际保护制度难以介入和解决各种广义上的难民问题。因此，在一些区域层面和难民国际保护的实践中，难民的内涵和外延开始扩大。1969年，非洲统一组织《关于非洲难民问题特定方面的公约》将难民扩展为，由于外来侵略、占领、外国统治或在其原籍国的部分或全部发生严重扰乱公共秩序的事件，而被迫离开其本国的人。1984 年，中、南美洲国家的《卡塔赫纳宣言》提出，该区域使用的难民定义应包括因以下原因逃离本国的人: 由于普遍化的暴力、外国侵略、国内冲突、大规模侵犯人权或其他严重扰乱公共秩序的环境等原因，生命、安全或自由受到威胁而逃离本国的人。
显然，根据这两个区域文件，难民已经不再是《公约》及《议定书》所界定的狭义概念，而是能够充分反映和适应实践变化和需要的广义上的难民概念。2000 年2 月，亚非法律咨询委员会通过一项有关难民地位与待遇的决议。根据该决议，难民这一术语也适用于由于外来侵略、占领、外国统治或在其来源国或原籍国的部分或全部发生严重扰乱公共秩序的事件，而被迫离开其习惯居所在其来源国或原籍国之外寻求庇护的人。
有学者认为，1969 年《关于非洲难民问题特定方面的公约》和1984 年《卡塔赫纳宣言》被认为是对难民定义的重要发展，它不仅反映了非洲和美洲的实际情况，而且对世界其他地区也具有普遍意义。在后来难民署的实践中，难民高级专员的保护范围已经大大超越了公约难民的标准。那些从联合国难民高专行动中受益的人，被称为受高专关注的人或章程难民，章程难民与公约难民的区别在于，章程难民可从高专行动中受益，但却不能享受赋予公约难民的权利，除非他们同时被某一公约缔约国承认为难民。
虽然一些区域文件与联合国难民署在其实践中对难民定义进行了极大的扩展，但它对《公约》及《议定书》所界定的难民概念的影响和作用是有限的。第一，在区域层面，目前仅有非洲与中、南美洲试图扩展难民概念，其中只有1969年的《非洲难民公约》具有法律约束力，可以在非洲区域层面扩展原有的难民概念。在此之外，《公约》及其《议定书》所界定的难民概念依然维持着其稳定性与有效性，欧盟也一直坚持和遵循着这一难民定义。1996 年3 月，欧盟作出的关于具体实施《难民地位公约》难民定义标准的共同立场强调，在审查难民申请时，要时刻注意与1951 年《公约》第1 条对难民的定义保持一致，并参照《联合国难民法指南》的规定处理难民庇护申请。
欧盟指令2004 /83 第1条( C) 项对难民的规定是，第三国公民因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人; 或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人。其他需要国际保护的人依然不能成为难民，对这些人将按照另外的补充保护( subsidiary protection) 机制予以处理。第二，虽然联合国难民署在其实践中对难民定义进行了扩展，但这仅仅局限于该组织的职能活动方面，并不能以此约束、要求国家扩大难民保护的范围。在如何确定难民资格和提供避难保护方面，对一国构成约束与依据的仍然是《公约》及《议定书》的难民定义，除非其他的正式有效的国际规范已经对其作出更新或补充调整。事实上，从1951 年到目前为止，《公约》及《议定书》的难民定义没有被修订，也没有其他的普遍性的多边条约对原有的难民定义作出修改扩展。从习惯法对条约的修改来看，虽然联合国难民署在其实践中扩展了难民定义，但在这方面缺乏普遍一致的国家实践，也没有形成法律确信，欧盟对原有的难民定义的坚持和遵循就是一个例证。即便是在美洲区域层面，2007 年难民署执委会有关国际保护的说明指出，一些拉美国家不大愿意采用1984 年《卡塔赫纳宣言》的比较宽泛的难民定义，即使在该宣言是国家法律框架一部分的情况下也是如此。
因此，国际社会尚未形成有关修改扩展难民概念的习惯法规则。综上所述，虽然扩展的难民概念可以将保护的责任所涉及情势下的寻求避难者全部涵盖进来，但在非洲区域层面或国家自愿接受认可的情形之外，扩展的难民概念对各国并不具有约束力，各国遵循的依然是《公约》及《议定书》的难民定义，并以此为基础来确定难民资格和提供避难保护。对于那些为了免遭可能或已经开始的人权侵害，逃离本国的寻求避难者，难民国际保护制度依然不能全部涵盖和提供保护。
三、余论
对于保护的责任情势下逃离本国的寻求避难者，以1951 年的《公约》及《议定书》为基础的难民国际保护制度，只能为其中的符合难民定义的部分人提供保护。面对寻求避难者大规模涌入的情形，难民保护的对象与范围发生了一定的扩展，但这并没有根本改变难民保护机制在保护的责任情势中的适用局限性。同时，难民最终解决方案的传统内涵和实践，与保护的责任的合理内核和框架战略并不完全契合。针对大规模的非传统意义上的难民保护问题，国际社会已经逐步形成了一种临时避难保护机制。对于解决保护的责任情势下的大规模避难保护问题，临时避难保护机制应该成为一种适宜的配套制度安排。由于他国尤其是周边邻国的国内动乱或武装冲突等原因，中国过去已经并将继续面对人道主义紧急情势下的包括保护的责任情势下的大规模的寻求避难者，如何应对处理对中国构成了巨大的挑战和压力。
虽然中国在1982年已经加人了1951 年《公约》及《议定书》，但是对新形势下的大规模非传统难民，中国尚未形成有针对性的符合国际责任、国际秩序发展要求和本国利益需要的国内立法和政策。因此，对于突发的大规模难民涌入以及最终解决问题，中国往往只能被动应对，并因此产生了很多复杂、棘手的问题。例如， 20 世纪70 年代末期，大量来自越南、老挝、柬埔寨的印支难民涌入中国。据统计，到20 世纪80 年代初，进入中国的印支难民共有28. 3 万人。中国政府本着人道主义精神对他们给予了妥善的安置。30 余年来，中国政府为此付出了巨大的人力、物力和财力。但时至今日，此问题仍未从根本上得以解决，大量难民的长期滞留已经造成了许多问题，并逐渐成为社会的负担。再如，缅甸自1948 年独立以来，政府与高度自治的地方民族势力一直存在矛盾，中国由于奉行不干涉内政的原则，分别与缅甸政府、民族地方武装发展双边关系。每当缅甸政府与民族地方武装发生军事冲突时，面对涌入中国的缅甸难民，我国一直处于比较被动的应对局面。如果中国延长难民停留时间，缅甸政府则会认为中国政府支持民族地方武装，这样中国与缅甸政府的关系会变得紧张; 反之，中国则会与民族地方武装的关系会变得紧张。如果中国不实行人道主义救援，就会被西方国家指责为违反国际法中的难民不推回原则，则会陷入外交困境之中，进而也影响中国的国际形象。
为妥善应对处理新形势下的大规模非传统难民问题，顺应国际社会所确认的人权国际保护的新原则和战略，建立和维护一个以负责任的主权国家为基础的国际体系结构与秩序，中国需要改变单纯依据人道主义一般要求的被动局面。为此，中国应借鉴已有的制度和实践，在国内层面建立和完善一种专门的临时避难保护机制，并据此恰当地界定和履行自己的国际责任。同时，在国际层面进一步推进有关临时避难保护的团结合作与负担分摊机制的形成和实施，动员、组织国际社会各方面的资源和力量，共同承担提供临时避难保护的负担与各种压力。
