一、什么是软法
(一)软法的概念
所谓软法(soft law )，又名软规范、软规则、软规制，是相对于硬法(hard law)而言的概念，根据NOEDWORKS百科全书，是指没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统硬法相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件。在国际法领域，比较认可的观点是法国学者Francis Snyder在1994年对软法的定义，即:软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的法律规则。目前，在国内软法研究领域，尤其是自2005年12月北京大学法学院软法研究中心成立以来，罗豪才教授的主张被较多地引用，其将这一现象定义为不具有国家强制力但有实际约束力的行为规范。总结国内外对软法的认识，目前学界主要有三种观点:一是，泛软法理论，这种理论主张凡是不属于硬法范围的规则、规范都是软法。这种认识，使软法的界定过于宽泛，把一些不属于软法的对象强硬拉入软法的领域，模糊了软法的研究对象;二是，无软法理论，这种理论主张软法一词本身就是错误的，其本身并不是法，只是一种规则，给这种规则披上法的外衣，会造成人们对法的认识的误解，对法也是一种伤害;三是，软法无法定义理论，相对前两种主张，软法无法定义理论承认软法是法，只是依照目前的理论水平还不能给出一个确定的、周全的概念。这种主张混淆了软法是不是法和软法是什么，没有回答软法到底是什么的问题，显得过于保守。
笔者倾向于赞同软法亦法，认为软法就是由一定数量的人员所组成的共同体在平等协商、博弈妥协的基础上，就该共同体的组织、活动、人员等问题达成的在其内部具有约束力的行为规则。当然，笔者的定义也未必周全，任何定义都是鳖脚的，人们不可能从一个定义完全了解该事物。
(二)软法的主要特征
在形成主体上，软法的制定主体是多元的，根据梁剑兵教授对软法外延的概括，软法包括12类:1、国际法;2,国际法中那些将要形成，但尚未形成的，不确定的规则和原则;3、法律的半成品;4、法律意识与法律文化;5,道德规范;6、民间机构制定的法律;7、我国两办的联合文件;8,程序法;9、法律责任缺失的法条或法律;10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律;11、法律责任难以追究的法律;12、执政党的政策等柔性规范。当然这种概括将一些不属于软法范畴的内容也划入软法圈内，扩大了软法的研究范围，但是从这种总结中可以看出软法制定主体的多样性，既可以是国际组织，也可以是国家机关，最主要是社会团体、社会自治组织、基层群众性自治组织、高等院校等组织和机构。在表现形态上，对应于软法形成主体的多元化，软法的表现形态也没有硬性规定，其仍属于协商自治的范围内，所以软法的表现的形态也呈现出多样性，既有成文表现形态，如办法、规范、章程、通告等，也有得到共同体成员普遍认可的不成文的表现形态，而且以不成文为主，如行业惯例、行业标准、商事例、村规民约等。法的效力是法的生命，没有效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。在效力方面，作为利益博弈的结果，软法的效力范围主要适用于共同体所属领域，主要是对其本身的内部事务进行规范，超出该共同体领域则一般不再有约束力。而且，这种约束力主要依靠共同体成员的自律、舆论、纪律、利益诱导机制来保障，从而保证共同体的秩序井然。在纠纷解决方式上，与软法相对的硬法，拥有一套司法系统来处理、化解纠纷和矛盾，并以国家强制力来保障裁判的执行力。而软法并不想要这样的纠纷解决机制，一旦出现冲突或纠纷，主要依靠当事人平等协商、第三方居中调解或者由仲裁机构根据具体情形进行裁决。
二、软法现象存在的原因
(一)法律需求与供给之间的矛盾
当前世界是一个民主化、市场化、信息化、全球化为一体的多元世界，各种利益主体共同活跃在这样的舞台之上，多种社会关系复杂交错，不仅原有的社会关系受时代影响，表现出新的形态，而且出现了许多新的社会关系。而对多元的社会关系，法律理应做出相应的调整以顺应实践的步伐，但是作为国家制定法的硬法由于受自身普适性、强制性、稳定性等特征的限制，而且立法者受自身经验、经历、知识水平等因素的影响，则可能会使制定出来的法律难以满足时代的发展需求，始终存在法律需求与供给之间的矛盾。
具体来说，首先是法律的普适性与特殊性之间的矛盾。根据吉尔滋的观点，法律是一种地方性知识，为了使法律得到普遍的遵守，国家在制定法律时必然会使法律主要对普遍的政治、经济、社会等基本问题做出较为原则性的规定，一国主权范围越大法律的原则性反而更加明显，而这种普适性的法律在应对不同地方、不同情形的具体事件时，很可能会出现适用的尴尬，变得不知所措。其次，为了使法律能得到人们认可，能够对人的行为做出预期的规定，必然要保证法律的稳定，不能朝令夕改，令人无所适从。但是，实践是不断变化发展的，需要法律适时做出回应，针对不同的情况给出灵活的处理方式。最后，作为硬法显著特征的国家强制性，使得硬法无论是在制定主体、程序、惩罚方式等方面，还是在具体实施过程中都显得过于刚性，缺乏柔然性。一些问题或事件，可能通过协商方式不仅能够节约法治资源，而且能够取得更高效的社会效果，一旦使用硬法予以强制调整，反而会增加了当事人的成本，未必能得到其对法律的内心认同感，可能会增加对法律过于死板、过于程序化的反感和不信任。
(二)公民权利意识、主体意识的增强
法治需要较为广泛的民众基础，需要法治的思想作为支持，由于观念是制度的灵魂，是法律制度得以产生和正常运转的指导思想和精神动力，所以法制观念的现代化就处于优先的地位。随着民主政治的推进，依法治国理念的灌注，作为法律主体的公民的权利意识、主体意识逐渐增强。而且，硬法过于僵硬，在很多情形下，可能也是对个人的权利和自由的一种限制，抑制了主体参与法治建设的积极性。为了拥有更多的自由空间，缓和硬法的限定，更为了更好的保障自己权利，各个个体在基本利益一致的基础上组成各种社会共同体，在不违背硬法规定的前提下，通过平等协商、共同参与制定或认可某种行为规范，即软规则，以实现利益的平衡，更好地保护自己的切身权益。加之，这种规则的制定，能实现个体的直接参与，而不是不可触碰的高层建构，便能够提升主体的广泛参与，激发其积极性和创造性，同时，作为妥协结果的规则也能在自愿服从的基础上得到高效的遵守。
(三)公权力的社会化发展推进社会自治
市场经济的转型，要求市场主体广泛的、平等的参与到市场竞争之中，就需要国家逐渐将公权力转移到社会，提供更多的自由和自治的空间，软法的健全、完善，正是这种权力转移或转化的体现。而且硬法的法律调整，需要高昂的立法、执法成本，不是节约交易成本的最佳选择，也未必能到秩序的理想状态。相对与硬法，软法在形成的时间、程序方面不受过硬的限制，不需要消耗大量的社会成本，若将其纳入法治的法的范畴，节约社会成本的同时，将有利于社会秩序的构建，有利于法治状态的形成。此外，公权力的社会化也是社会对权力滥用和腐败的一种监督和制约，即软法的形成有社会公众更广泛、更直接的参与，体现民主协商的法治精神，与硬法相比较更加的柔，某种程度上能克服硬法的过于硬，能够对公权力的行使形成监督和制约。
三、法治视野下软法的价值何在
(一)弥补硬法的不足，为依法治国提供法基础
法治需要硬法来将一国基本的政治、经济、文化和社会制度予以确定，换言之，硬法是国家制度的书而写照。根据前述对硬法特征的分析，硬法的普遍性、稳定性、强制性的特点决定了硬法不可能辐射到一定社会的每一个角落，而法治要求国家和社会的各项事务都能有法可依，这就为软法提供了生存的空间。硬法的普遍实用性、稳定性和强制性的特点，在发挥其优势的同时，也显现了硬法缺乏灵活性、适时性和柔软性的缺点。硬法一方面由于要兼顾范围广泛的共同体成员(通常是全国公民)的利益，从而有时不得不牺牲共同体少数成员的利益;另一方面由于要兼顾不同时空的客观条件，从而有时不得不放弃在部分时空条件下可能实现的公平正义。软法律在现实法律世界中犹如海洋，而与之相对的硬法其实只是软法海洋中的一些分散的岛屿。回与硬法相比，软法能够根据不同的情形、不同的时境做出回应，有针对性的对待各种纷繁的社会关系，从而缓和硬法的普适性、稳定性可能导致的个别和具体的不公正，甚至对人的尊严的伤害，有效的保障和尊重人权。除此之外，在法治进程中，硬法受语境和立法者自身的局限，不可能将所有的社会关系都能予以覆盖，新出现的社会关系继续引发调整而国家又不能及时立法时，软法对空白地带进行填补，避免无法可依的尴尬，甚至软法在试错的过程中，逐步找寻到符合社会发展的理想的制度体系。一旦时机成熟，由硬法对这种制度再予以认可，使软法与硬法两者在调整新的社会关系时做到有效的对接。
(二)增强主体的权利意识，为依法治国提供观念基础
法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好得法律。由此可知，良法依赖于社会主体的广泛遵从，依赖于他们的广泛参与，得不到认同的法律只能是被束之高阁的一纸空文。主体性是现代法治的基石，更是软法的基石。软法的灵活性、便捷性、多元性在弥补硬法不足的同时，通过社会公共体组成成员的全部或大部分人员的参与，可以增强他们的参与意识，强化了他们的主体意识.尤其是在那部分被硬法所忽略的主体意识、权利意识。软法的这种平等对待和利益博弈的形成机制启蒙着参与者的主体意识、权利意识，也正是软法在法治进程中拥有一席之地的原因。这种有效的利益谈判与妥协机制，其核心在于切实保障各利益主体有平等的机会和有效的途径参与到利益衡量过程中来，能充分地表达自己的利益主张和愿望，并能够对最终的利益取舍发挥实质性的影响和作用，为依法治国的观念基础加码。
发展社会自治，为依法治国提供社会基础
法治离不开社会的土壤，治国必须要和社会治理同时进行，国家的法治轨道也要和法治社会达到平衡，社会的有章可循将会进一步丰富法治的内涵，培养公民的法治精神，因此，法治应该是全方位的，应当是全社会的目标。埃里克森认为:法律的制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。一国在制定硬法的过程中，完全依赖于国家的强制力，不可能实现法治的合法性和有效性，因此还必须充分考虑所处社会产生的内在的亲和力，或者说是社会的承受能力、社会的认同感，否则法律就无法渗透到人们的意识之中，形成和发展为人们偏好的、有效的社会秩序。对软法现象的进行研究，使我们认识到法治不是纯粹的法的统治，也不仅仅是硬法的统治。法律的有效性，不能靠国家法的单打独斗，不能靠国家外在的强力和威力，法律必须去的民众的支持和信任，必须立足社会。软法的构建机制植根于社会之中，得到社会共同体的自愿服从，各成员按照规则行事，抑制个体的肆无忌惮，维护群体的和谐有序，回应法治所需的社会基础。有序的社会促进法治的发展，而法治的目标之一便是和谐的社会，社会各个利益群体的有章可循本身就是和谐社会的体现。
