对翻唱作品合法性的几点研究，对其中一些具体制度进行了建议性的阐述，以期更好保护音乐作品著作权人的合法利益。
今年夏天最火的综艺节目非《中国好声音》莫属，其中选手李代沫翻唱了曲婉婷的《我的歌声里》，让全国观众记住了这位铁汉的柔情，然而紧接着《我的歌声里》曲婉婷所属的环球唱片公司向李代沫发出律师函，称其并未取得相关授权，希望其停止使用并商讨授权和付费。
近几年，类似的侵权案件层出不穷。比如农民工组合旭日阳刚翻唱《春天里》遭到原词曲作者汪峰的禁唱。张学友在2007年的内地巡回演出会上翻唱多首自己的歌曲，遭到音著协的起诉。《暗香》创作人陈涛起诉沙宝亮未经许可，多次使用。这不禁发人深思，如何正确认定翻唱的法律性质，以及如何避免侵权等。
一、翻唱行为的法律性质以及侵权认定
翻唱是指歌手以其自有风格对他人已发表的歌曲进行重新演绎的行为。文中的李代沫在保持歌曲基本旋律不变的基础上，有一定的装饰，编曲配器不同，音乐的风格保持不变，属于一种典型的翻唱行为。
翻唱行为是对音乐作品的演绎，涉及到表演权。表演权有两种类型，一种是现场表演，又称为直接表演或活表演，具体是指通过表演者的声音、表情、动作在现场直接公开表演作品;另一种是机械表演，是通过机械设备公开播放用唱片、录像带或电影胶片等介质录制下来的表演。根据著作权法的规定，音乐作品表演权归著作权人，即原创作者所有，未经许可且不存在法律规定的免责事由的翻唱行为，则可能构成侵权。翻唱行为的表现形式复杂多样，笔者认为大致可以分为以下几种类型：
(一)制成录音制品的翻唱行为
《著作权法》对录音制品的法定许可有如下规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。
法定许可，是指根据法律直接规定，以特定方式使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人同意，但应当支付费用。翻唱者制作录音作品的法定许可主要有几个要素：首先，翻唱者需使用合法已公开发行的录音制品，若只是通过网络传播过，不属于法定许可。其次，著作权人未声明不许使用，发表声明的方式可以多样化，比如通过表演、广播、网络，且需要在首次制作成录音作品即作出。最后需要支付报酬，法律规定，使用他人作品的，应当自使用他人作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。
著作权修改草案第二稿中将著作权法定许可进一步限缩为教材法定许可和报刊转载法定许可两种情形，取消第一稿第四十六条关于录音制作法定许可、第四十七条关于广播电台、电视台播放法定许可的规定，将其恢复为作者的专有权。也就是说，只有用于编写教材和报刊转载时，使用者才可以不经著作权人同意而使用相关作品，广播电台和电视台如果要使用某部作品也必须事先取得著作权人的授权。法定许可范围的进一步缩小，取消录音制作、广播电台、电视台播放的法定许可，体现了对著作权的尊重和智力成果的保护，也导致合法翻唱的条件更为严苛。
笔者认为音乐作品录制成录音制品的法定许可应该涵盖对该音乐作品的翻唱表演但是，这个表演应该是非公开进行的，是为了录制录音制品的需要而进行的表演。如果是公开表演，则未经许可，仍然构成侵权。
(二)现场商业表演中的翻唱行为，以演出会、选秀节目为例
现如今的演唱会、选秀节目中翻唱已经成为歌手博取掌声与人气的必备手段，类似的明星模仿简直就是直绎性演绎。文中的李代沫是在选秀节目《中国好声音》中翻唱我的歌声里，被广大观众记住，并迅速虏获了一批歌迷，以至于有些歌迷将这首歌打上了李代沫的标签。
演唱会和电视台节目使用到的歌曲形式多样，涉及到的著作权法律关系也偏复杂、零散、即时。对此，我国实行音乐著作权集体统一管理，即由中国音乐著作权协会(简称音著协)管理。音著协与音乐作品著作权人之间在法律上是一种信托关系，按照这种关系，音乐人加入该组织的时候，同该组织签订一个协议，将自己作品的有关著作权交由该组织行使，而该组织可以向使用作品的表演者、录音录像制品的商业性使用者，收取作品的表演权使用费，并将该收入按一定的办法向著作权人分配。然而，音著协采取会员制管理模式，著作权人依靠申请自愿入会，非强制性，这就导致并非所有的音乐作品著作权人授权了音著协统一管理。文中《我的歌声里》的作者曲婉婷并未加入音著协，对于此类著作权人，有人认为应该采用著作权延伸管理，即著作权集体管理组织的权利从向其授权的会员延伸到未向其授权的非会员。著作权修改草案第二稿对于著作权集体管理组织延伸性集体管理明确限制了适用范围：广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。并且，保留了权利人书面声明不得延伸性集体管理的规定，增加了著作权集体管理组织平等对待所有权利人的规定。
(三)翻唱类音乐娱乐网站中的翻唱行为
网络上存在着大量的翻唱型娱乐网站，比如土土翻唱网，网友通过翻唱歌曲，然后录制、上传到此类网站，进行全网娱乐分享。对于此类行为是否侵权呢?有人认为网站翻唱侵权只有以营利性为目的，才构成侵权。德国联邦最高法院1956年有一著名判例：德国音乐作品著作权集体管理组织GEMA发现一乡村教堂唱诗班未经许可演唱了GEMA的作品，事后也拒付报酬，理由是教堂是为上帝服务的，且听者皆免费进入教堂。GEMA上诉至法院，经三审，联邦最高院判决教堂败诉。法院认为：如果为上帝服务可以免费使用音乐作品，一切物品就都应免费，反之亦然。
我国著作权法上有合理使用制度，即在法律规定或作者无保留相关权利的条件下直接无偿使用已发表的享有著作权的作品，而无须经著作权人许可的著作财产权限制制度。我国《著作权法》第22条明确规定了合理使用的12种情形，第九种情形规定：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。
笔者认为对于此类情况应以为是否存在实际损害著作权人的合法利益为侵权的要件，而非营利性。翻唱网站提供的这种翻唱业务，利用网络大量的传播了音乐作品，明显侵犯了著作权人的信息网络传播权和表演权，对其本人的机械表演和无线网络传播造成实质性损害，应属于侵权。
二、外国的翻唱歌曲侵权规避经验
美国拥有全美音乐出版商协会和美国录音产业协会来统一管理音乐作品著作权，不管是出现在各种商业演出场合的音乐演奏、电影中的音乐选段，还是出现在酒吧、KTV或者是飞机火车上的音乐，都属于这两个协会的版权保护范围之内。使用他人作品都需要向这两个协会缴纳一定的使用费。此外，在演唱会和选秀节目上，主办方严格限制歌唱曲目，且比赛中的自由清唱环节，则不会出现在播出的电视节目中。
美国对版权的保护非常完善，以生日快乐歌为例，华纳/夏培尔音乐公司1988年购得了经典歌曲《祝你生日快乐》的版权。从此，在影视作品、广播电台以及各种公开场合中使用这首歌曲都要付费，任何制造能够播放该曲的玩具或音乐贺卡的制造商要付费，甚至某人演唱这歌时，只要在场的听众有一定数量而且并非亲友，也要付费。每年，华纳凭借该曲能获得200万美元的版权费。
德国是通过完善的立法1965年9月9日颁布实施的《关于实施著作权和有关权利法》的规定设立集体管理组织，该组织管理作曲者、词作者和音乐出版人的表演权和机械复制权。除此，德国对著作权集体管理组织涉及的纠纷建立了仲裁机制，发生纠纷时，当事人可以自由选择民事诉讼或者仲裁的方式解决，而不要求仲裁为必经程序。
三、建议
1.不断完善著作权法，以期建立成熟的音乐作品保护制度，明确著作权人、使用者、音著协的权利义务。目前我国对音著协授权行使相关权利只有《著作权法》第8条原则性的规定，并未把著作权集体管理制度表达清楚，由此可见，中国音乐著作权协会在具体的组织构建及运作过程中没有具体的规则作为依据，缺乏可操作性，著作权集体管理制度的发展还比较滞后，相关法律体系尚待完善。我国可借鉴德国的做法，明确音著协的法律性质和地位，权利、义务、责任，让音著协履行职责时有法可依、有法必依，赋予其权利的同时规定相应的义务，防止权利的无限制扩大。
2.音著协应适当将现有的行政管理模式转变成市场模式或服务模式，音著协由国家版权局扶持建立，属于单一的权利垄断，因无市场竞争而缺乏活力和动力。采用市场模式，适当减少政府干预，比如：一类作品由多个组织共同管理，可以产生竞争，刺激音著协等的发展与创新。此外音著协在报酬分配等方面尽量信息公开，公平合理透明的转交版权费，避免音著协吃肉，音乐人喝汤现象的出现。
3.确立使用费争议的争端解决机制，针对我国著作权人维权难，途径单一，时间周期长的现状，对翻唱作品合法性的几点研究可以引进仲裁或者准司法裁判制度，特别是仲裁制度，当事人可以自由选择法院诉讼解决和仲裁，对于仲裁结果不满意的还可以提起法院诉讼。
