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非法证据排除规则发端于刑事诉讼，在刑事诉讼领域中有着较为完备的理论和实践，而在行政诉讼中应用非法证据排除规则是一个比较新的课题。美国为代表的强制排除加例外模式和英国为代表的利益衡量排除模式为我国提供了良好的选择借鉴，我国行政诉讼制度构建、完善非法证据排除规则乃基本趋势，充分厘清行政诉讼非法证据排除的内涵，并设置符合我国现实的行政诉讼非法证据排除规则。
非法证据排除规则最早起源于美国，是通过一系列判例确立起来的，是对美国宪法权利法案中规定的人权保护精神的张扬。1914年，美国联邦最高法院通过审理Weeks v.United States一案，确立了非法证据排除规则。【1】在我国立法实践上，虽然《行政诉讼法》中没有非法证据排除的直接规定，但在行政诉讼相关司法解释中已有不少关于违法证据不应采纳的规定，这些规定主要包括《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释》第30条、第31条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条、第57条、第58条、第6O条、第6l条、第62条等条文都涉及到了行政诉讼中非法证据的排除。可以说，在行政诉讼实践中，非法证据排除规则存在着一定的法律基础。
一、逻辑起点：行政诉讼非法证据排除规则的内涵
行政诉讼非法证据的内涵可以从狭义和广义两个角度来界定。狭义的行政诉讼非法证据仅指违反法律 规定的程序、方式或者手段取得的证据。而广义的行政诉讼非法证据指收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的表现形式，取得证据的程序、方式或手段之一不合法的证据。主要包括收集证据的主体违法;证人证言或鉴定人没有证据主体资格;获取证据的方式违法;手续不合法(如对域外证据没有办理相关的公证及认证手续);形式违法(《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各种证据提交的形式作了明确要求);提交时限违法(即不在法律规定的时间提交证据)等情形。【2】
行政诉讼非法证据排除规则建立在非法证据的判定之上，是指在行政诉讼中对以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的证据予以排除的统称。也就是对行政案件待证事实有证明作用的证据材料，因缺乏合法性而被排除在行政诉讼证据外或者被排除在定案证据之外，这需要法律特殊规定，被称为非法证据排除规则。【3】该规则是一项司法适用规则，是在行政诉讼中由人民法院适用的证据规则。对于非法证据，只有人民法院有权予以排除。至于当事人在自己所掌握的证据中进行挑选、排除以决定是否向人民法院提供，并不属于行政诉讼非法证据排除规则的范围。
二、域外视野：国外非法证据排除规则的实践
对于非法证据应当以什么样的方式排除，各国价值选择的不同决定了非法证据的范围界定、举证责任、排除模式的不同，主要包括以美国为代表的强制排除加例外模式和英国为代表的利益衡量排除模式。
1、强制排除加例外模式
强制排除是指一切违法取得的证据即应排除，法官没有裁量的余地。强制排除认为行政机关的违法取证行为比行政相对人的行政违法行为更可怕，行政权力的滥用对社会安全的威胁较一般违法行为更可怕。强制排除最能达到阻止违法取证的效果，最能保护人民的基本权利。原告有权要求公平审判，乃法治国之最低限度要求，就非法证据排除规则而言，其最低限度要求应将国家机关怒意或蓄意以违法方法取得之证据，一律加以排除。
早在1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁方式获得的自白或陈述违反宪法第5修正案。各州并没有被要求一定遵守联邦最高法院的规定。但是，它们却规定了对强制所得的供述予以排除的规则，这与最高法院的规定相比不很严格。1914年，美国最高法院曾下令对以非法搜查、逮捕途径取得的证据都予以排除。但是，许多州仍然实行传统的做法，不因证据是非法取得而一概排除。在理论上出现了银盘理论(美国联邦最高法院于1914年确立的非法证据排除规则，并不适用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的证据仍可作为论罪科刑的根据，甚至各州的违法证据也可为法院所采用，此即所谓银盘理论。)，联邦法院对各州呈报的案件中违法取得的证据，可以酌情采用。1960年银盘理论被推翻。1961年各州开始采用排除违法取得的刑事证据原则。这样就使有高度证明力而违法取得的证据在某些时候失去了证据效力。与此同时，还出现了毒树之果理论，即指违法收集的刑事证据均为毒树，从毒树中的线索获得的证据，被称为毒树之果，应予以排除。
强制排除的不足之处在于：对轻微的违法行为与严重犯罪行为不加区别、对警察应受谴责的程度与对非法取证的受害者造成损害的程度不加区别，一切违法取得的证据均予排除，法官完全没有裁量权，其可能造成民众对司法制度的反感和不解。【4】针对该模式的不足，1984年美国联邦最高法院根据众多提议，对于适用这一原则增加了两项例外情况：其一，最终或必然发现的例外，即当政府官员不采用违反宪法途径收集证据，证明行政相对人违法的这种证据最终或必然也能被发现，只要起诉方能够以优势证据证明这一点，法庭对这种证据不应当排除。其二，善意的例外，即当政府官员合乎逻辑地依一位公正、中立的有签发权官员签发的搜查证进行搜查，最终发现搜查证是无效的。【5】这些例外原则的创立，实际上松动了非法证据排除规则的绝对性效力，在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。它反映的实际上是立法者对人权保障价值目标的某种衡平。
2、利益衡量排除模式
利益衡量排除模式，是指在任何违反取证规定的案件中，都需要经个案衡量，才能终局决定证据应否禁止使用。法官在就非法证据排除与否，需要平衡两方面的利益：一是有关证据的证据价值，二是侦查行为的违法程度和危害后果，尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。即在非法证据之不利作用与其本身证据价值之间进行衡量，以决定取舍。【6】两害相比择其轻，两利相较选其重。每个个案都需要具体衡量，权衡国家追诉利益和个人权利保护之必要性。
在英国，证据本身的非法性对证据的可承认性不存在必然和直接的影响，法官所关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义，故对非法证据的处理实际倾向于适用或总体上适用的原则。在这一总的原则下，又通过设置非法证据应具有真实性和其适用不损害实质意义的程序正义的两个限制性条件，确保非法证据适用的安全性。【7】这种利益衡量排除模式目前主要存在于英国的判例法之中，成文法没有明确规定普遍适用的原则。【8】利益衡量排除模式实际上使最终采信的非法证据经过了两道工序的过滤：第一，这一非法证据以具有真实性或证明价值为前提，确保了对行政相对人最终审判的结果符合实体正义的要求;第二，该非法证据的最终采用又须坚持不损害实质意义的程序正义为原则。因此，某一非法证据如果既保证了实体正义的实现，又维护了实质意义上程序正义的精神，那么，仅仅因证据采集方法上的非法性，即有违形式上的程序正义的要求，是没有任何理由将其拒之于法庭之外的。
三、完善路径：我国行政诉讼中非法证据排除规则的适用建议
就我国的实际情况看，行政机关依法行政的意识比较低，非法证据排除规则可以迫使行政机关不得不严格按照法律规定的程序和条件进行行政行为，这有利于我国的法治建设，有利于保护公民的正当权益。【9】强制排除加例外模式是美国非法证据排除的实践，在一定程度上兼顾了控制违法犯罪和保障人权这两种价值观，但是由于例外只限于有限的几种，范围相当狭小，绝大多数的非法证据，不论其违法程度的强弱，最终还是被排除。建立如此的行政诉讼非法证据排除模式必须依托于相应的法制环境，在我国现阶段显然尚缺乏这种司法背景。因此，我国在建构非法证据排除规则时，必须坚持利益权衡原则，确立一个多元化的程序价值体系，在具备内在价值和外在价值的同时，还应尽可能地保证司法资源的合理配置。
笔者主张对非法证据的取舍，应实施一种例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，将排除的例外情形结合利益权衡原则对非法证据进行综合评价，即通过立法，先对一些重大的问题确定处理的原则，并根据司法实践对成熟的例外情形予以立法或司法解释确认，以尽可能保持国家法制的统一。【10】而对一些相对次要的问题，可交由法官自由裁量，确定对非法证据是否予以排除。第一，对非法口供采用强制排除加例外模式。以非法方法获取口供对基本人权损害极大，违法获取的口供其虚假可能性较大。同时，对仅有某些调查询问方式不妥(如某些询问具有不适当的诱导性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作为例外不予排除。第二，对非法物证采用利益衡量排除模式。在我国，行政执法手段十分灵活，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。对明显违法，情节严重而案情较轻的，基于利益衡量可以考虑排除某些违法取得的物证。当然，非法证据处理规则强调非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提，使最终被法庭所采纳的非法证据既体现了实体正义的要求，又符合程序正义的精神。【11】
四、结语
总之，行政诉讼非法证据排除规则正是适应了法治的要求，因为非法收集和取得证据超出了法制的轨道，侵害了权利，必然应当承担相应的不利后果。所以非法证据排除规则基于人权和法治的要求，一方面强调依法行政，否则将承担不利的法律后果;另一方面强调对对权利的保护和救济。故，针对非法证据采取强制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，应当是我国当下一种合理的行政诉讼制度选择。
注释
【1】宋英辉、汤维建。证据法学研究评述【M】，中国人民公安大学出版社，2006：252.
【2】胡图。论行政诉讼非法证据的证明制度【J】，吉林工商学院学报，2011(05)：54.
【3】郜尔彬。论行政诉讼非法证据排除【J】，《贵州警官职业学院学报》，2003(02)：76.
【4】【台】王兆鹏。证据排除法则的相关问题【J】，刑事法杂志，1996(03)：96.
【5】杨宇冠。非法证据排除规则【M】，中国人民公安大学出版社，2002：72-74.
【6】【台】朱朝金等。《刑事诉讼之运作》【M】，五南出版社，1986：33-34.
【7】牟军。英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考【J】，《法律科学》，2000(3)：89.
【8】【美】大卫??赫斯切尔。对美国和英国非法取得的证据的方法的比较【J】，《法学译从》，1985(03)：23.
【9】王全法。行政诉讼非法证据排除规则的完善【J】，《学理论》，2010(11)：15.
【10】刁成路。行政诉讼证据排除规则初探【J】，苏州大学硕士论文，2005：52.
【11】陈敏。论行政诉讼非法证据排除规则【J】，中国政法大学硕士论文，2005：74.
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