社会公德法律效力的一般理论
社会公德一般指一定范围内的社会成员共同认可的道德观念，在大多数时候称之为公共道德。近代以前，各国普遍存在伦理道德和法律合一的情形，近代以后道德和法律才逐渐分野。近代道德和法律两分的立场经典地呈现在约翰密尔的《论自由》之中。在该书中，密尔这样表述: 本书的两条格言是: 第一，个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤。第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。
密尔的立场可以概括为伤害原则，包括两点: 第一，个人的事务自行负责，无论美丑善恶; 第二，社会干涉个人的理由仅止于个人对社会或他人的伤害。但该原则事实上留有一定模糊的空间: 第一，何为个人事务。密尔认为只要不影响他人和社会，皆应留给个人自由处理。但是否具有不影响他人和社会的个人事务不无疑问。比如结婚似乎是男女个人的事情，双方自愿就可以。但是否可以因此允许自愿基础上的一夫多妻或者一妻多夫?国家立法显然必须考虑因此产生的社会后果，以及对他人的影响。第二，何为伤害。如果一个人坚持自取姓名，不从母姓和父姓。父母因此所遭受的感情伤害和痛苦也是可见的。这种伤害是否应该得到法律承认呢? 第三，家长制是否完全不允许存在。现代法律并未如密尔所言，个人善恶皆付诸个人，国家不管不顾。事实上，国家仍然在一定程度上承担起家父的责任，并且这种责任得到期待、受到认可。比如国家对毒品的打击、实行强制戒毒，法律强制要求骑摩托车戴头盔、开车系安全带等。
在20 世纪，哈特对密尔的立场再次进行了阐释和修正。哈特围绕着沃尔芬报告，提出了自己关于道德和法律的学说:其一，道德不需强制执行。哈特认为公众情绪以语言表达即可，没有必要以法律强制执行，更不需要采用惩罚的手段。如果仅仅为了保护公众情感和情绪以法律强制执行道德，则有为道德而道德的嫌疑。强制并不能达到预期的目的。道德的强制导致服从者将出于恐惧而非内心的道德感而遵守。进一步说，如果可以单纯为了照顾公众情绪而清除或者排除某种行为，则社会可能陷入混乱的民主暴政。其二，道德具有一定的社会意义。他在《法律、自由与道德》一文中最后说: 毫无疑问，我没有证明这些东西不具有价值并且不值得人类为之付出苦楚与自由的丧失; 但若已展示为了这种代价而付出的是什么，也许就已经足够了。哈特持有极为谨慎的态度: 承认道德的意义，但提醒道德法律化的代价。哈特对密尔有所保留，他潜在地认为实际上找不到一条划分个人和社会的明确界限，也不能轻易断言个人的行为没有社会影响，不能否认国家在一定程度上应该承担起关心国民的家父责任。社会公德仍然和社会利益包括他人权利有着千丝万缕的联系，伤害原则无法真正拒绝社会公德进入法律。事实上，个人空间是权衡判断个人自由和社会伤害之后留下的空间。哈特采取平衡的思路，即对公共道德和自由的价值进行权衡取舍。当然，哈特有其价值偏好，他更倾向自由，他特别提醒道德的开放性。维持道德的方式有很多种，包括辩论、建议、规劝等。而用法律来强制执行道德，会使道德处在僵化状态，公共道德本身是可变的，法律的强制执行则束缚了这一过程。这种强制执行也使社会制度失去重新检讨其道德基础，更新理念，提高和升华的机会。哈特并不完全排斥道德的法律化，而是主张在特定价值偏好下的权衡选择。在立法阶段，价值偏好处于争论之中; 而在司法阶段，价值偏好却定格在以宪法为最高法的法律体系之中。因此，社会公德条款的适用应该有两个基本步骤: 第一，把握价值序列。解读法律，尤其是宪法，把握法律体系究竟吸收什么样的道德，对道德持什么样的基本立场，更倾向于自由还是公共道德。第二，在个案中权衡适用。根据法律文本确定的价值序列，在个案中处理各种价值之间的冲突，提出能够兼容各种价值解决个案的最优方案。
中国宪法文本中的社会公德
研究宪法文本中的社会公德条款，需要探讨宪法文本赋予社会公德什么样的效力以及吸收了什么样的道德内容。
( 一) 社会公德条款的效力
在中国法律体系中，道德是否能强制执行呢? 宪法文本中与社会公德相关的条款有: 《宪法》序言、《宪法》第24 条和第53 条。关于这些条款的效力，首先涉及《宪法》序言的规范效力。中国不少学者主张《宪法》序言具有法律效力。浦增元教授指出: 序言从总体上看，是统率整个宪法的，它的意义更加重要，具有法律效力，自不待言。但我们认为所谓效力应该具有特定含义，应该围绕宪法序言是否能直接成为法院所运用的裁判规范而展开。《宪法》序言关于精神文明建设的主张具有极高的权威性毋庸置疑，但若考虑到能否赋予这一根本任务立法和司法的规范效力，并以之限制公民的行为，则否定说的说服力更强一些。否定说一般认为: 第一，《宪法》序言的内容是一般的、抽象的，没有明确的具体性; 第二，因序言的具体内容为正文之各条款所展开，故不能直接成为审判规范; 第三，主张法律违宪性，即只要认为违反宪法正文的各条款就可以; 第四，序言限于起到作为正文各条款解释的指南作用。否定说的主张并非针对序言，而是针对序言的文字特点展开的。法律语言强调具有明确内容的必为、可为、禁为等模式，必须具有规范的要素，给予人们明确的行为指引，指导立法和审判。而这恰恰是《宪法》序言的表述所欠缺的。其实，序言表述和规范表述的区别蕴含在序言文本之中。《宪法》序言最后一段规定: 本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。该段强调以法律的形式来确认奋斗成果，规定国家的根本制度和根本任务，也就意味着立宪者认为本段之前的论述并非以法律形式来表述，当然也未曾赋予其法律效力。
事实上，《宪法》第24 和第53 条所使用的语言也并非规范性语言。宪法的措辞包括道德教育提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德尊重社会公德等。教育的本质是示人以真理，帮助其形成相对完善或理性的自我意识思维。提倡，则指倡导、提议，指出事物的优点，侧重以引导、带头使用或实行，促使人们自愿遵守和服从。尊重，是承认对方存在，不任意指责、否定、非难的一种心理状态，但不同于服从，不意味着遵守对方要求。无论教育、提倡抑或尊重都非规范性的法律语言，没有给国家和公民明确的行为指引。综上所述，可以确定社会公德的相关条款都未具有明确的规范品格，不能简单地将国家对精神文明和道德建设的重视等同于社会公德，并认为其具有规范效力。简而言之，我们只是从反面再来论证一番《宪法》第51 条所确立的真理，即不能以社会公德限制公民基本权利和自由。
社会公德的公法应用
社会公德在公法的应用非常有限。制度道德和权利道德本身源自宪法制度，所以，适用宪法保护公民权利即是实践保护和弘扬社会公德。同时，伦理道德只在宪法中获得有限尊重，《宪法》第51 条直接否认社会公德可以作为独立的理由限制公民权利。因此，全国人大常委会的解释无法仅以社会公德包括伦理道德限制公民的姓名权。不过《宪法》第51 条既是社会公德条款的死机也是其生机。伦理道德如果维系着重要的社会利益，仍有通过法律保护的价值和可能。在很多时候，人们是基于对个人或社会重要利益的深切关怀形成道德共识，作为社会公德的伦理道德受到冲击也意味着个人或社会利益受到影响，当影响到一定程度时，寻求以法律的手段维护个人或社会利益即成必要。不能轻易将社会公德中的伦理道德排除出规范理由，而应该实事求是地考察道德诉求背后的个人和社会利益因素。一种公共道德也可能因为其对某种制度来说至关重要而受到保护。比如，忠诚的道德观之于婚姻制度的意义。
但当人们因为某种制度而选择保护公共道德时，这一制度本身是否值得保护首先受到拷问。以日本杀害尊亲属罪法定刑违宪事件为例。日本刑法对杀害尊亲属科以比普通杀人罪更重的刑罚。在该案的判决中最高法院认为: 对于杀害尊亲属罪仅仅规定了不能适用缓刑的过重刑罚违反了宪法精神。最高法院曾在争议《刑法》第205 条第2 款有关伤害尊亲属致死罪规定的案件中，认为亲子关系不属于社会身份，而是规范夫妇、父子、兄弟关系的道德，乃人伦之本。该判决曾受到剧烈批判，认为是对封建旧家族制度的价值观念的认可和维护，与新宪法的民主主义平等观念格格不入。新的判决认为杀害尊亲属罪与杀人罪应该可以同样适用缓刑，这实际上不再肯定和支持儒教提倡的亲亲尊尊的公共道德及其相关制度。当这一套制度和道德已经和现代社会的道德制度格格不入时，就不应该因为道德或者社会稳定允许其存在。当然，国家和社会都应该具有足够的勇气，去承受因此而产生的观念上的断裂和社会过渡期间的不稳定.
社会公德的私法应用
民法同样使用尊重社会公德的措辞，与宪法并无二致。《中华人民共和国民法通则》第7 条规定: 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《中华人民共和国合同法》第7 条又规定: 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。理解民法中社会公德的含义，一方面应该肯定民法作为下位法应该服从人民在立宪时刻所做的价值判断和选择，民法条款中的社会公德的内涵应该与宪法保持一致。另一方面，民法作为部门法，其在应用社会公德条款时，具有诸多区别宪法之处。首先，社会公德条款有更宽阔的适用空间。制度道德和权利道德与宪法价值重合，在公法领域没有独立空间，而在私法领域，制度道德、权利道德和宪法价值的落实恰好是对私法自治的限制和弥补。
其次，民法强调私法自治，这留给了伦理道德更多空间。伦理道德在具体的民事关系比之在普遍的公法规范中更容易得到确证。伦理道德是否为民事双方或者一定范围的群众所认可并具有规范效力，在具体案件中比较容易判断，因此法官援引起来比较可靠。当然，法官援引的社会公德必须符合主体性价值。再次，民法强制力弱，法官运用社会公德条款会有更多的自由。社会公德调整民事关系，允许或禁止一定的民事行为，相较公法尤其是刑法而言，其强制力稍弱; 再者私法裁判相较公法而言，因一时一地而异更具个别性，未如公法案件的普遍影响力。伦理道德是否涵盖在社会公德范畴内取决于其对个人权利和社会秩序的影响。宪法保护公民道德，对伦理道德则视其对个人利益和社会秩序的重要性分别加以保护。在中国当代，传统伦理秩序已经被法律秩序所解放，但伦理情感仍然是人类最为重要的情感之一，于个人和社会都有着重要的意义。
比如，逝者的权利保护一直困扰着以人的主体性为立法基础的近代法，因为逝者无法成为权利主体。当代司法另辟蹊径以社会公德加以保护不得不说是一大创造。在常用只等诉河南省安阳市人民医院合同纠纷案中，法院认为: 医院强行留置尸体的行为，违反了公共道德和善良风俗的要求。在于康明等诉于康林骨灰安置纠纷案中，法院认为: 骨灰是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，有关权利的行使应受习惯或公序良俗的限制。瑏瑨在荆龙海诉荆秦超、郝松艳将盛有其父遗骨棺匣从祖坟中挖出要求恢复原状、赔偿精神损失案中，法院认为: 死者的近亲属对其享有管理的权利。将死者遗骨从祖坟中挖出的行为违反了我国民法规定的公序良俗原则。在梁洪文诉李果红等侵权赔偿纠纷案中，法院认为: 擅自迁移原告母亲坟墓的行为，损坏原告的个人利益与社会利益的平衡，违背民法中的公序良俗原则。
