一、利用骗取的职务便利的司法误判
【案例1】: 2008 年8 月，王某以虚假的身份证到某公司应聘驾驶员，应聘后，上班第一天接受公司指派，驾驶公司的小轿车送公司办事员外出，借机将该车( 价值人民币10 万余元)开走，并占为己有。法院认为王某应聘公司驾驶员只是骗取车辆的一种手段，并无真实的工作意思，不能认定王某为利用职务上的便利侵占单位财产，遂判决王某犯诈骗罪。
【案例2】: 2010 年6 月陈某威以王某强的身份，入职广州市某珠宝公司，负责金银珠宝首饰外加工的送货及收货工作。2012 年11 月3 日，陈某威受公司指派，驾驶摩托车到某首饰铸造公司取货，后将取到的一批钻石、红宝石、金原料及摩托车( 价值人民币90 余万元) 私吞并隐匿。法院认为陈某威属于利用职务上的便利侵占本单位数额较大的财产，判处陈某威犯职务侵占罪。上述两案均属于行为人用虚假的身份入职，然后利用骗取的职务便利侵占数额较大的单位财物。两案案情可谓极其相似，但是最终的判决却截然不同。同案异判损害了司法公正，不利于司法公信力的实现。无独有偶，针对此类案件，理论界也存在同样的案情、不同的定性。针对案例1，一种意见认为，王某虽然在应聘驾驶员职位时使用了虚假身份证，但一旦成为驾驶员，就获得了实际驾驶、控制车辆的职务上的便利，并利用这种职务上的便利，将本单位的车辆非法占为己有，数额特别巨大，应以职务侵占罪认定。
另一种意见认为王某应聘时并无真实的应聘意愿，没有取得公司的职务身份，不是基于职务而占有公司的小轿车，其采取欺骗手段骗取了公司的小轿车，符合诈骗的特征，应以诈骗罪论处。认定上述利用骗取的职务便利侵占单位财物的关键问题是，行为人利用利用骗取的职务便利是否属于利用职务上的便利? 这直接关系到行为人是否构成职务侵占罪。众所周知，职务侵占罪中利用职务上的便利及其所利用的职务均有其特定的实质内涵，但是，在认定上述关键问题时，刑法理论和司法实务既没有解释骗取的职务是否符合利用职务上的便利所利用的职务的实质，也没有解释利用骗取的职务便利是否符合利用职务上的便利的实质。这种只有简单结论而缺乏必要论证的解释很难令人信服，并且，这种对构成要件要素的认定只有形式解释而缺乏实质判定的做法，也不符合对构成要件要素进行实质解释与判定的通行做法。究其原因，或许是受职务侵占罪保护法益的通说的影响。关于职务侵占罪的保护法益，国内通行的刑法教科书将其表述为公司、企业或其他单位的财产所有权，一些有影响的工具书和其他论著也持同样的观点，是为通说。显然，通说将本罪的法益理解为单一法益单位财产所有权，笔者将其简称为单一法益论。由于某种犯罪的保护法益指引着刑法理论与司法实践对该犯罪的构成要件及其构成要素的理解。
例如，虽然暴力方法均是抢劫罪和抢夺罪的构成要素，但由于两罪的保护法益不同，刑法理论与司法实践对二者各自的暴力方法的理解并不相同。具体表现为，抢劫罪的保护法益是财产所有权和人身权利，该罪中的暴力方法是体现侵犯人身权利的构成要素，刑法理论和司法实践正是以侵犯人身权利为指导，将其暴力方法解读为对人身实施强烈的打击或强制，使被害人处于不能反抗或者不敢反抗的状态 而抢夺罪的保护法益是单一的财产所有权，刑法理论和司法实践以财产所有权为指导，将其暴力方法解释为对财物实施的物理强制力，并不要求直接对被害人行使足以压制反抗的暴力。因而，对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同。职务侵占罪单一法益论认为本罪的保护法益仅仅包括单位财产所有权，而利用职务上的便利并不体现财产权利法益，这样，利用职务上的便利及其所利用的职务与本罪的保护法益便失去了关联，致使刑法理论与司法实践无法发挥法益的解释论机能对二者进行实质的解读与框定。如果不能准确把握利用职务上的便利及其所利用的职务的实质，再加上缺乏法益的指导和制约，那么，关于骗取的职务是否属于利用职务上的便利所利用的职务以及利用骗取的职务便利是否属于利用职务上的便利的争论将永不停息，也无法对各个观点给予公允的评价，因为解释向导不同、解释立场不同，自然会有各自合理的解释结论，平息上述争议将是一个不可能实现的难题。这正是刑法理论与司法实践在认定利用骗取的职务便利时，造成同样的案情、不同的定性的内在根源。
可见，欲解决刑法理论与司法实践对利用骗取的职务便利的误解和误判，需要反思职务侵占罪单一法益论是否合理，并在此基础上为认定利用骗取的职务便利寻找一个科学、合理的解释立场。
二、利用骗取的职务便利的解释立场之澄清
事实上，以单位财产所有权为唯一的单一法益论是对职务侵占罪保护法益的误读，其理论上的缺陷笔者曾撰文详述，不予赘述。在此，主要论证职务侵占罪的保护法益并非单一，而是涵盖双重内容，并提出职务是体现单位公共权力法益的构成要素，利用职务上的便利是体现侵犯单位公共权力法益的构成要素，应当以单位公共权力法益作为骗取的职务以利用骗取的职务便利的解释立场。首先，从域外刑法理论来看，职务侵占罪的保护法益涵盖财产所有权和业务行为中的诚信双重内容。例如，职务侵占罪在日本称之为业务侵占罪，日本学者普遍认为本罪的法益是财产所有权和业务行为的诚信。比如，依大塚仁教授的见解，刑法加重处罚业务侵占罪的根据在于其比普通侵占罪额外侵犯了业务上的信赖关系，其法益的侵害范围较广。我国台湾地区晚近以来，多数学者也认为本罪除了侵犯财产所有权之外，还侵犯了业务行为中的诚信原则。其次，从我国职务侵占罪渊源于贪污罪的立法沿革来看，职务侵占罪的保护法益涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。
在新中国成立之初，所有资源的支配和管理专属于国家，在这样的背景下，国家是公共权力的唯一主体，所有职务侵占行为都侵犯了国家的公共权力，反映在刑事立法上，就是1979 年《刑法》将所有的职务侵占行为规定在贪污罪之中。但是，在改革之后，出现了非国有的公司、企业、其他单位，国家逐渐从一些具有公共管理性质、社会服务性质、自治性质的公共权力中退出，将其交给多种社会主体来掌管，社会也掌握了一定的资源，从而拥有了一定的权力即社会权力，国家权力不再只是唯一的权力了。于是，公共权力主体由唯一变成了多元。相应地，法律对这种多元的公共权力的保护，也必须从过去单纯保护国家公共权力扩展到保护社会公共权力，刑法亦不例外。1995年2 月全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》( 以下简称《决定》) 对贪污罪作出了重大修改，将公司、董事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的行为从贪污罪中分立出来，作为独立的罪名即公司、企业人员侵占罪。1997 年《刑法》顺应形势要求，适时地将《决定》中公司、企业人员侵占罪的内容移入第271 条的规定之中，创设了职务侵占罪。由此可见，职务侵占罪渊源于贪污罪，二者都是利用职务侵占公共财产，均侵犯了公共权力，唯一不同的是两罪所利用的职务，一个是利用公务，另一个是利用非公务。利用公务侵犯了国家公共权力，利用非公务侵犯了单位公共权力，面对同样被侵犯的公共权力，我们没有理由只保护前者，而对后者放任不管。其实，不论主体是谁，只要是公共权力，均代表公共的资源和公共的利益，任何对这种资源和利益的非法侵犯都需要严加禁止和惩治。事实上，我国刑事立法并没有放弃对单位公共权力的保护，刑法在同样属于侵犯财产罪的侵占罪之外单独设立了一个特殊的职务侵占罪，且在侵占相同数额的财产时，职务侵占罪设置的法定刑明显高于侵占罪，正是着眼于职务侵占罪比侵占罪额外存在行为人因亵渎、滥用职务而侵犯单位公共权力的事实。或许是基于此，陈兴良教授认为，271 条( 职务侵占罪) 中的侵占与贪污无异，而与刑法第270 条( 侵占罪) 侵占则有所不同。职务侵占罪中的侵占与侵占罪中的侵占不同，是因为，职务侵占罪中的侵占不仅侵犯了单位公共财产所有权，由于滥用了职务，也侵犯了单位公共权力，而侵占罪中的侵占则仅仅侵犯了财产所有权; 职务侵占罪中的侵占与贪污无异，是因为，职务侵占罪中的侵占在侵犯单位公共财产所有权的同时，由于滥用了单位的职务，也侵犯了单位公共权力，而贪污罪中的侵占在侵犯国家公共财产所有权的同时，由于滥用了属于公务的职务，也侵犯了国家公共权力。
单位公共财产和国家公共财产都属于公共财产，单位公共权力和国家公共权力都属于公共权力。只不过，职务侵占罪侵犯的单位公共权力是由一定范围的非国家组织系统行使的公共权力，贪污罪侵犯的国家公共权力是由国家机构或者代表国家利益的国有组织系统行使的公共权力，但是，在本质上，二者都是一种属于非个人所有的公共权力，需要同等地给予保护。所以，职务侵占罪的保护法益不仅包括财产所有权，也应当涵盖单位公共权力。
结语
法律的适用需要解释，刑法解释方法奥妙无穷，但以目的论解释为最高解释准则。这是因为，规范目的是一切解释的重要目标，任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的，其它解释标准也应当服从这个目标。由于刑法的目的是保护法益，分则条文设定类型化的犯罪构成，正是为了保护不同的法益，所以，对构成要件要素的理解与认定必须以法益保护为指导进行实质的解读与判定。在职务侵占罪中，本罪所利用的职务是体现单位公共权力法益的构成要素，利用职务上的便利是体现侵犯单位公共权力法益的构成要素。既然如此，对骗取的职务以及利用骗取的职务便利的理解与认定必须以单位公共权力法益为指导，唯有如此，才可以避免因缺乏法益指导而造成的理论误解，才可以避免同案异判的司法误判，实现同案同判的司法正义。
