一、问题的由来
从20 世纪起，随着世界范围内新兴民族国家体系的逐步建构，有关立法权的讨论也开始蔓延至学界，并成为学界所关注的热点话题。而伴随着法律实证主义思潮的兴起，既有的理论范式得以颠覆，法律与国家这两个原本并不具有等同效应的词汇进而被紧密联系在了一起。由此所产生的法律逻辑便是: 立法成为法律产生的前置性条件。这也就意味着: 只有通过国家立法机关的制定或认可所产生的国家法，方能称之为严格意义上的法律。在此后的百余年间，这种国家法主义成为主导学界的理论范式，对法学理论与法学实践均具有相当程度的诠释力。在此语境下，唯独通过国家立法途径产生的法律才具有终极意义上的合理性。然而，当中国社会迈入21 世纪后，随着送法下乡运动的阶段性失败以及由此所引发的乡村法治困境，人们开始对立法主导主义进行深刻反思，诸如法的成本问题、法的时效问题也开始进入学界的视野范围之内，学界也试图对法的内涵及其表现形式进行重构。就法的研究进路而言，学界开始从官方视角转向民间维度，并试图进一步挖掘出深藏于生活之中的法律，软法理论的提出更是将这一话语权的转向推向了极致。然而，与软法所获得的境遇不同，学界却长期忽视另一种来源于中国本土社会之中的法律形式，即中国民间法。实际上，民间法在中国的孕育历史远比软法要悠久，单就作用机制而言，民间法与软法亦有着异曲同工之妙。在构建现代法治国家的当代语境下，通过对中国民间法的价值做出理性解读，并且在此基础上将中国民间法融入国家法治建设进程之中，方能符合法治发展的时代潮流。诚然，这也正构成了本文主旨之所在。
二、民间法理论的提出及其识别
上世纪80 年代末期，受全球范围内法社会学思潮的影响，中国学界继而开始关注起深藏于中国本土社会之中的活法。虽然当时并未赋予这些活法以民间法身份，但就本质而言，这些活法已经初步具备了民间法的系统结构。从90 年代末期开始，随着以朱苏力和梁治平教授为代表的一批学者的推动，系统的民间法理论才开始得以面世。当然，由于知识体系与价值取向的迥异，学者对民间法也做出了不尽相同的解读。例如，梁治平先生言道: 在中国传统社会中，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。 由此可见，梁治平先生突出强调民间法的习惯法属性，并认为习惯或者习惯法构成了民间法体系的主要内容。与此不同，朱苏力先生对民间法做出了另一番解读，在朱苏力先生的笔下，民间法不再仅仅拘泥于单一的习惯( 或习惯法) 形式，而应该覆盖至民俗、政策、伦理等多个层面。
笔者认为，两位学者的观点都有其合理之处，但却亦未能将民间法的表现形式具体化、明确化。基于此，笔者认为，要想对民间法做出完全意义上的诠释，必须对民间法进行有效识别。考虑到民间法所应具有的时效性、应用性等基本特质，曾经在历史上发挥过作用但是目前已经消失或作用微乎其微的民间法形式不应再列入当代中国的民间法体系( 诸如家法、族规等形式) ，除此之外，还应考虑区域性、灵活性等指标。按照此标准，中国的当代民间法体系大体覆盖了以下几种形式:( 一) 少数民族习惯法中国境内少数民族众多，根据上世纪50 年代国家进行民族识别后所公布的官方数字，中国境内已经识别的少数民族便有55 个。由于民族发育进程的不一及其民族经济形态间的差别，这些少数民族也形成了不尽相同的民族法律文化，但就整体而言，少数民族的法律大多以习惯法的方式得以运作和发挥作用。例如，在瑶族传统习惯法文化中，石牌法成为其重要的组成部分，所谓的石牌法，是指将权利义务等内容篆刻于石碑之上，再将石碑立于道路两旁或村寨入口处，从而起到宣誓的作用，这种方式是既有习惯法所经常采用的方式之一。再者，在彝族习惯法文化中，德古的判断是进行裁决的主要依据，所谓德古，即彝族寨子中德高望重的老者或者首领，德古不但进行纠纷的裁决，而且还监督裁决的执行。由此可见，就我国的少数民族法律文化而言，主要体现为极具特色的习惯法形式。少数民族群众所创造的习惯法，也进而成为中国民间法体系中的重要组成部分。
三、民间法的应用路径
在当代语境下，如何将民间法融入国家现代治理体系之中，成为学界不得不重点思考的问题。一方面，我们需要反思既有的法治进路，对中国的法治模式进行重构。而另一方面，则需要有效调和民间法与国家法两者之间的关系，从而建构起民间法与国家法之间的良性互动机制。这一良性互动关系的形成不但将决定着民间法的未来命运，同时也直接关系着当代社会秩序的稳定与法治建设工作的成效。
( 一) 由立法主导主义走向法律多元主义基于失范理论的启示早在百余年前，社会学家涂尔干便认为，在社会转型期，由于旧的社会规范和价值标准被破坏，而新的规范体系又没有完全取而代之，因此，在社会生活的某些领域，人们会失去既有的行为方向，由此产生行为抉择上的迷失。这种理论也进而被称之为失范理论。实际上，中国当今法不下乡的窘境在某种程度上恰恰契合了这种失范理论。所谓法不下乡，正是用于形容中国社会法治化体系呈现出的两面性与脱节性，在城市中，国家法已经深入人心，并且成为最为重要的纠纷解决机制; 而在以乡村为代表的传统初民社会中，民间法仍然具有相当的社会诠释力，即使在国家法的冲击下，它依旧能够发挥重要的现实作用。因此，为了避免这种失范情形的规模化产生，就必须对既有的立法主导模式进行某种程度上的反思。立法主导模式，又被称之为立法主导主义。作为一种法治建构模式，立法主导主义向来为具有任何实证主义倾向的法学流派所提倡。事实证明，在西方数百年的法治化进程中，立法主导主义确实发挥了举足轻重的作用，以议会为代表的立法机关制定了浩瀚的法律，并且通过这些法律的实施，成功地推动了社会经济的发展，确保了社会秩序的稳定。鉴于立法主导主义在西方土地上的成功运作，西风渐进，立法主导主义随之便成为中国法治化进程的主导模式。然而，我们必须思考的是，西式法治经验是否到达中国之后仍能发挥出作用与功效? 其是否会遭遇水土不服的情形? 笔者认为，任何制度都有一定的适用语境，对于类似中国这样的后发型法治国家而言，更是如此。只有充分挖掘深藏于中国乡土社会中的本土法治资源，由单一的立法主导主义而逐步过渡至立法主导与民间建构并重，进而赋予中国传统民间法以当代价值，由此方能建构具有中国本土特色的法治化进程。
( 二) 分道而治，共同治理实现国家法与民间法在现代社会领域中的良性互动实际上，法律多元主义绝不意味着民间法可以无所限制地进入社会任何领域。鉴于社会关系的复杂性，民间法的这种进入路径应该建立在尊重以国家法为代表的法律建构主义基础之上。笔者认为，根据涉及权利性质的不同，既有的社会关系及其社会领域可以分为三种范式类型: 第一领域、第二领域和第三领域。所谓第一领域，是指涉及到公共权利的领域，诸如人身安全、食品安全、国家安全等传统领域都可归属于此范畴。这类领域属于经典的__国家法管控领域，其理应属于公共权力的管辖范围，若这些领域允许民间法随意进入，则不利于社会秩序的稳定。因此，在第一领域，国家法应不折不扣的得到适用，不允许民间法的介入。第二领域，其实是指具有强烈民间色彩( 或者地方色彩) 的社会领域，主要涉及到私人之间的权利关系，这类关系大多涉及到民众的私人生活，它建立在中国传统的人情基础之上。
在此领域，应该允许民间法进入。当然，民间法的进入也并非意味着国家法在此领域处于无用之地，实际上，民间法在此领域仍然可以发挥隐性作用，即其仍作为底线机制而得以使用。所谓不告不理便是这种底线机制的最佳诠释。所谓第三领域，最早由黄宗智先生所提出，用来借指国家与社会、国家正式法律与非正式法律之间的交融地带。对于这一领域而言，不能简单地将其归属于国家法或民间法的适用范畴，只能说国家法与民间法在此领域都具备了适用的前提条件。至于具体适用何种法律规范形式，则取决于当事人的自主选择权。在保障国家法的终极解决权的前提下，当事人完全可以从自身利益出发，自由抉择适用何种类型的救济机制。特别是在纯粹的民事关系中，更应如此，因为当事人比法官更熟知自己的利益需要与利益所在。
