一、基本权利与人权、宪法权利的分野基本权利(fundamental human rights)
从字面看来即与人权(human rights)有着千丝万缕的联系。尽管人权概念已历经三代发展，但其在《牛津法律大辞典》中的经典表述仍然揭示出其最本质和深刻的意涵：人权，就是人要求维护或者有时要求阐明的那些应在法律上受到承认和保护的权利，以使每一个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分与最自由的发展。作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物，而不仅仅是由实在法授予，也不能被实在法所剥夺或取消。不可否认，人权无论作何解释，也不可能摆脱其源自西方所带有的英美语境特征;但同样无可辩驳的是，随着中国自1991年首次发布《中国的人权状况》以来共发布的10部人权白皮书，以及2004年人权入宪，都愈加明白无误地昭示着我国同样尊重和保障人权的立场。而这也正是人权最显著的特征人之所以为人所应具有的权利一个多少有些理想主义的自然法意义上的实践体现;当然，坚持尊重和保障人权，也正是每个以人为本的文明理性的社会所应共同遵循的价值准则。
宪法权利(constitutional rights)则显然是实在法层面的概念，其仅指确切规定在宪法文本中的权利。所以，笔者有着同样的质疑，(基本权利的)定义将宪法确认和最重要放在同一层面来界定宪法中的权利，但这两个标准又并不完全相容，使基本权利的标准不清：到底是基于宪法确认，还是基于最重要才成为基本权利的?为解决这一理论问题，笔者大胆提出以下观点：基本权利是介于人权与宪法权利之间的概念人权是人生来即享有的、无关乎包括宪法在内的规范是否规定的权利;宪法权利是宪法文本确认公民享有的权利;而基本权利则是人权中最为重要、基本的，宪法文本所应当规定的那部分权利所以相对于人权而言，基本权利是实然的;相对于宪法权利而言，基本权利又是应然的。这三个概念实际构成了一个有机整体，基本权利是沟通人权与宪法权利的桥梁，它促成了从人权到宪法权利的转化。不难想象，在无知之幕笼罩下的自然状态中，人们与生俱来的权利(人权)并无任何分别;但随着国家和宪法的产生，何种权利应认为个人的基本权利，这自然随着时代的思潮与各国制宪者的见解而异制宪者所带有的不可避免的意识形态和时代局限性使得他们意识到并非所有人权都符合国家的国体、国情，而宪法特有的极强的政治性恰如其分地反映了这一点，使得不同宪法中所应保障的基本权利的范畴是不同的;而实在法所具有的滞后性不能保证文本中规定的宪法权利都能与基本权利的范畴相吻合(导致有些基本权利从未被规定)，同时实在法容易受到政治动荡、社会变迁的影响，有些宪法权利出现了突破(如大鸣、大放、大字报、大辩论)或反复(如罢工权)，从而形成了较为生动的宪法权利变动现象基本权利与人权、宪法权利的互动也就此展开。
二、迁徙自由属于基本权利范畴的内在逻辑
(一)从人权到基本权利的演绎推理
人权就像分生细胞，可以分化出内涵丰富、形式各异的基本权利，所以以人权为起点推演基本权利的过程属于演绎推理。不过从技术层面上证明一项权利属于人权是困难的，因为人权本身就是不言而喻的。所以从人性角度进行分析是最切合人权本质的途径。以居住和迁徙自由为例：无论是安土重迁还是安居乐业，无不反映出除了衣食之外，住行即居住和迁徙自由是人类最重视的权利。而居住和迁徙自由，顾名思义，包含了居住和迁徙两层含义。而居住和迁徙也互为因果、互为保障，密不可分。
若公民享有迁徙权，其迁徙至某地有居住的要求，则其必然享有居住权;若公民享有居住权，其有选择在自己异地的几处住所随机居住的权利，则其必然享有迁徙权。所以宪法只规定居住自由而不规定迁徙自由是不符合人性逻辑的。另一方面，迁徙自由实际上又是自由权与社会经济权利的结合，它的存在更好地保障了人的生存权。首先，缺乏迁徙自由的居住自由是无从谈起的禁止迁徙，实际上像极了范围比住所稍大的监视居住更何况在社会变迁如此繁复的今天，没有迁徙自由简直如同处在桃花源中。其次，迁徙自由还保障了人们把握市场机遇、积累个人财产的机会，这是市场经济的必要条件和应有之义。最后，迁徙自由更是二者的结合，如同《人权宣言》中所说：所有政治联合的目的是保护人们自然和不可剥夺的权利。这些权利是自由、财产、安全和对压迫的反抗丧失了迁徙自由(一种用脚投票的权利)，也就丧失了其他权利和自由的最后救济。
电影《一九四二》里的场面给了人们最真实的感受，所谓走为上计，迁徙自由也许是当生存权和财产权等最最基本的人权受到威胁之时，人们还能以此来勉强追求幸福的最后手段。当然，遑论国家从公民的迁徙自由中的收益了国家统一、民族融合、经济发展、文化进步等等而这本来就是国家之建立的目的所在。我们还可以从一些世界性的规范性文件中寻找到迁徙自由属于基本人权的蛛丝马迹。《联合国宪章》第55条规定：为造成国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之和平友好关系所必要之安定及福利条件起见，联合国应促进：(寅)全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守，不分种族、性别、语言或宗教。而《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》更是分别在第13条、第12条明确规定人人在各国境内有权自由迁徙和居住、合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。这些几乎全世界所有人类共同体都签署、批准或认可的条文，明白无误地显示出迁徙自由作为一项人权与基本自由是全人类的共识，只要一国不站在这一共识的对立面，那迁徙自由也就应当成为该国宪法中的一项基本权利。
三、迁徙自由属性的再探讨
基于以上讨论，宪法取消的基本权利实际是一个伪命题因为基本权利的应然性使得实在宪法根本无法将它取消，宪法可以取消的只能是宪法权利。不过，宪法权利的消失确实引起了关于这一权利是否属于基本权利范畴的质疑这在一定程度上危及迁徙自由的基本地位。只讨论实然层面上宪法权利的消失意义有限，但只要可以证明这一权利是基本权利，那么这一权利的回归就是指日可待的。那么，迁徙自由究竟是如何消失的?这是我们首先应当关注的问题。实际上，在1975年宪法意义上的迁徙自由消失之前，其已被一系列户籍法规解构。按照户籍制度的建构设想，其原本只具有三项基本功能：证明公民身份、统计人口资料、发现和防范反革命和各种犯罪分子的活动，并不起到管制人口流动的作用。但随着工农业剪刀差的逐渐拉大，农村人口持续涌入城市，1958年《户口登记条例》颁布，户籍制度开始变异。文革中，户籍制度附着的限制性功能更加强化，从而演变成一种变相的世袭等级身份制度。
户籍制度严重侵害了1954年宪法规定的居住和迁徙自由，至少在1975年修宪之前，单从法理来讲，作为下位法的《户口登记条例》实质上违反和变更了作为上位法的《宪法》，属于严重的违宪行为。但在当时国民尤其是政治家薄弱的宪法意识下，宪法的地位无异于一张白纸，遑论整部1954年宪法也认真对待不过两年就被弃之不用，最后被撕毁。1982年宪法之所以并未恢复居住和迁徙自由，是因为宪法修改委员会考虑当时的经济社会发展条件(主要是城乡二元结构导致的城乡发展水平差异过大和城市容纳量有限等)后，认为这个问题要考虑到实际不可能实现。不仅目前有困难，将来也是无法采纳的。经过一系列的考量和博弈，迁徙自由最终从宪法中消失，且时至今日仍未恢复。虽然上文已经从逻辑层面证明了迁徙自由的基本权利地位，但以下更为棘手的问题还亟待我们解决。
(一)迁徙自由未被禁止
美国修正案第九条规定本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。虽然我国宪法没有类似的条文，但以人权制约权力是现代宪法发展的潮流和趋势，宪法可以禁止某种权利的观点在文明各国几乎是不可想象的。不过在中国特殊历史时期，诸如大鸣、大放、大辩论、大字报等也曾在宪法中出现过的比如罢工等权利的确是在后来的修宪过程中被禁止了，这是由于其极端政治化的语言表达方式和根本违背宪政精神的缘故，所以1980年第五届全国人民代表大会第三次会议专门通过一条宪法修正案，以为了充分发扬社会主义民主，健全社会主义法制，维护安定团结的政治局面，保障社会主义现代化建设的顺利进行的名义将其禁止。不过，迁徙自由与罢工权是有可比性的，罢工权的取消是否意味着其被宪法禁止，从而迁徙自由也如其一样被禁止呢?罢工权在宪法中的历程实际比迁徙自由更为复杂1954年宪法并未规定，1975、1978年宪法均有明文规定，1982年宪法又将其取消比起先规定后取消的迁徙自由更为一波三折。
笔者认为，罢工权实际上的确是被宪法禁止了。结合罢工权在宪法中被取消的过程不难看出，政治因素是罢工权未能成为现行宪法基本权利的首要因素。不过，迁徙自由并不与社会主义制度相冲突。同时，迁徙自由在世界各国宪法中得到规定的频率也比罢工权要高得多。更何况，我们不能在取消一项权利(罢工权)的时候不讲中国特色，规定权利(迁徙自由)的时候又讲中国特色。宪法虽然取消了迁徙自由的规定，但并没有取消迁徙自由本身，此当无疑义。最后，迁徙自由与其他未列举权利都可以通过修宪以外的方法得当保障。其他许多未列举权利，都实际由法律、法规得到保障，迁徙自由也可以借鉴这一思路。尽管大多数学者多年来一直执着于将迁徙自由重新写入宪法，使其成为实定的基本权利即宪法权利，不过笔者也赞同迁徙自由重新入宪并不意味着其一定能得到很好的保障。
按照革命宪法、改革宪法、宪政宪法的分类，我国现行宪法显然还属于改革宪法，与宪政宪法的目标尚有距离。其实，从《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》到《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》就是保障流浪人员迁徙自由的良好举措。借鉴这一做法，从改革《户口登记条例》入手，使户口仅具有统计人口数量的作用，将其附着的一系列利益脱钩，认真落实十八届三中全会《决定》中关于创新人口管理，加快户籍制度改革，全面放开建制镇和小城市落户限制，有序放开中等城市落户限制，合理确定大城市落户条件，严格控制特大城市人口规模的要求，比起仅将其写入宪法文本，是对迁徙自由更切实有效的保障方式。
